1、《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订)第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这一规定将“在建工程抵押”进行了几个方面的限制：(1)抵押目的，是为了取得该在建工程继续建造所需的资金;(2)抵押方式，以土地使用权和在建工程一并提供抵押;(3)抵押权人，是为该在建工程提供贷款资金的“贷款银行”。

2、根据《担保法解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”，对抵押所担保的债权性质、债权人资格等并无特别限制，而此后的《物权法》相关条文的规定亦更加开放和原则。显然，根据《物权法》和《担保法解释》的规定，对在建工程抵押担保的债权人主体资格并无特别限制。

3、实践中，各地登记部门仍根据《城市房地产抵押管理办法》规定，对不符合上述限制条件的抵押担保不予办理抵押登记手续。即使在《物权法》颁布后，亦有不少地方仍循建设部的规定明确规定“设定在建工程抵押的抵押权人应是贷款金融机构”(如绍兴市多部门于2012年9月联合出台的《绍兴市区在建工程抵押登记及管理实施细则(试行)》第六条规定“设定在建工程抵押的房屋应是已建成部分的房屋及其占用范围内的土地。抵押权人应是贷款金融机构。”)。后附的最高院答复针对的却是登记部门为不符合上述条件的个人办理了抵押登记的效力及合法性问题，但实践中更多是登记部门不同意为贷款银行之外其他债权人办理在建工程抵押登记的问题。

4、在山东省聊城东昌府区人民法院在审理邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案中，即出现对《担保法解释》与《城市房地产抵押管理办法》之间出现冲突如何适用法律的问题，基层法院层报山东高院向最高人民法院请示。在该案中，房地产开发商将在建工程向其他自然人提供抵押担保并办理了登记手续，原告认为在建工程抵押的抵押权人应为银行，不是企业或自然人，登记部门为该自然人办理登记违法，提起行政诉讼，请求法院撤销。

5、从相关规定上看，本案涉及的问题应是最高院司法解释与部门规章冲突的问题，但最高院另辟蹊径，并不直接否定建设部规章内容的合法性，而以《城市房地产抵押管理办法》的规定“针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”为由，实际上是以《物权法》和《担保法解释》的规定，确认了在建工程向贷款银行之外的其他人办理抵押的合法性。

6、尽管如此，实践中，地方登记部门并不理会最高院的答复，多以未接到上级通知，严格执行《城市房地产抵押管理办法》以及地方部门规定为由，拒绝为贷款银行之外的其他人(尤其是自然人)办理在建工程抵押登记手续。甚至不少地方登记部门还拒绝以自然人为抵押权人的其他不动产的登记手续，只为银行等金融机构办理。就这个问题，怎么破?笔者建议，单就登记而言，可在行政法框架下通过行政复议和诉讼解决，这一问题需要另文探讨。