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金坛奥金房地产开发有限公司因与浙江国泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷判决书

2014-01-26 23:53:34 来源:上海市高级人民法院网站 作者:admin

上海市高级人民法院

民事判决书

(2013)沪高民一(民)终字第5号

上诉人(原审被告)金坛奥金房地产开发有限公司。

诉讼代表人金坛奥金房地产开发有限公司清算小组。

负责人庄月芳,组长。

委托代理人蒋长卿,江苏剑群律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)浙江国泰建设集团有限公司。

法定代表人李炳传,董事长。

委托代理人钱钧,上海柏年律师事务所律师。

委托代理人张飞燕,上海柏年律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)朱山,男,1966年6月6日出生,汉族。

委托代理人左星亮,上海市万众律师事务所律师。

委托代理人陆佳颖,上海市万众律师事务所律师。

第三人上海朱山贸易有限公司。

法定代表人朱山,董事长。

委托代理人左星亮,上海市万众律师事务所律师。

委托代理人陆佳颖,上海市万众律师事务所律师。

上诉人金坛奥金房地产开发有限公司因与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司、朱山、第三人上海朱山贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)初字第24号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人金坛奥金房地产开发有限公司(以下简称奥金公司)清算小组负责人庄月芳、委托代理人蒋长卿,被上诉人浙江国泰建设集团有限公司(以下简称国泰公司)的委托代理人钱钧、张飞燕,被上诉人朱山、第三人上海朱山贸易有限公司(以下简称朱山公司)的共同委托代理人左星亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,1、2006年5月28日,国泰公司与奥金公司签订施工合同,约定由国泰公司承包施工奥金公司开发的系争工程。2006年6月13日,国泰公司与奥金公司签订补充协议,约定工程暂定造价12,000万元(人民币,下同),承包方式为包工包料、包工期质量的施工总承包方式,合同工期为624天。

2、2007年6月20日,双方签订结算协议,约定双方同意顺延工期60天;奥金公司同意其向国泰公司支付的所有款项冲抵顺序为合同保证金、利息、赔偿、工程进度款、施工配合费及其他;奥金公司确认收到保证金825万元(签订协议之日冲抵495万元),已经结欠的工程进度款利息532万元(暂定,按有关约定计算,签订协议之日冲抵)。结算协议还对工程欠款约定了支付时间,2007年6月30日前支付130万元,7月31日支付400万元,8月31日支付200万元,9月支付800万元,10月1日起每月至少支付1,000万元,直至付清全部款项,甲方未按期付款每月按2%支付滞纳金,直至付清全额款项。如奥金公司违反上述承诺,国泰公司有权单方面要求结清全部工程款,由此造成的损失(本项目停工损失按每天5万元计算)完全由奥金公司承担。

3、2008年3月19日,奥金公司、国泰公司、朱山公司签订三方协议,由朱山公司购买系争工程中120套房屋,奥金公司、朱山公司按商品房预售合同各自承担责任。朱山公司所支付的购房款项,由奥金公司直接用于支付国泰公司项目工程款。奥金公司承诺支付工程款80%即9,600万元,不足部分于2008年4月30日前支付完毕。此后国泰公司与奥金公司签订了20套房屋的商品房预售合同,朱山公司与奥金公司签订了100套房屋的商品房预售合同。2008年5月22日,奥金公司、国泰公司、朱山公司出具情况说明,确认以工程欠款抵充120套房屋的购房款,房屋非经国泰公司及朱山公司相关人员同意不得出售,协议有效期至房屋小产证办出。此后奥金公司售出国泰公司名下的6套房屋,相关款项2,243,802.58元支付给了国泰公司。

4、2008年5月7日,国泰公司提出停工报告,表示因建设单位建设资金短缺未能得到解决,加之甲供材料不进场,甲方专项分包工程停工,其已经无法继续施工,请求暂停施工。监理单位南京工大建设监理咨询有限公司意见为情况属实,同意施工单位暂停施工,并要求做好妥善保护工作,建议建设单位尽早筹足资金,以免损失扩大。建设单位意见为同意暂停施工,其将尽最大努力,确保资金到位。

5、2009年12月4日江苏省金坛市人民法院作出(2009)坛民破字第2号民事裁定书,立案受理奥金公司破产清算,并指定清算小组为破产管理人。2010年4月30日,奥金公司被裁定宣告破产。

6、2010年6月8日,虹亚房地产开发集团有限公司金坛分公司(以下简称虹亚公司)、国泰公司、奥金公司清算小组签订后续未完工程施工协议书(以下简称后续协议),约定系争工程由国泰公司继续施工按现状完成至确保通过单体竣工验收,总价包干1,923万元,工期55日历天,2010年6月9日开工,2010年8月3日竣工。此后,国泰公司进行了施工。

7、2008年7月15日,国泰公司、朱山公司、朱山签订付款协议,约定朱山公司尚欠国泰公司36,095,218.88元,在奥金公司未付清工程款等债务前,朱山公司购买的房屋不得退房,也不得转让,朱山公司应督促奥金公司支付所欠国泰公司的工程款,朱山以个人名义承诺在朱山公司未付款的范围内,对奥金公司所欠的工程款债务与奥金公司承担共同付款责任。

8、原审法院审理中,国泰公司提出工程审价,后与奥金公司清算小组协商一致,因前期金坛恒信工程咨询有限公司(以下简称恒信公司)已经就系争工程的造价进行审价,故一致同意以恒信公司的审价结论为造价基础。恒信公司就各部分分项出具审价结论为工程桩基、土建、水电预埋造价为65,972,489.78元,装饰工程、售楼处、后期水电、消防等工程造价为28,681,640.53元,售楼处补充造价为57,672.35元及幕墙工程造价为844,964.77元,共计95,556,767.43元。

9、2006年9月18日,双方签订美丽华公寓工程补充协议,约定为提高工程质量,如国泰公司创出常州市优质结构工程及常州市优质工程,奥金公司奖励国泰公司每平方米20元,只创出其中一项不予奖罚,两项均未获得,按每平方米10元处罚。

10、国泰公司、奥金公司一致确认电梯配合费按12万元计算、甲供钢材为10,466,756.21元、甲供花岗岩为186,921.99元,代垫费用752,416元,垫付水费82,946.15元、水电部分的甲供材补偿款为10万元。

后国泰公司提起诉讼,请求判令奥金公司支付工程款110,282,935.24元;朱山对上述工程款在33,851,416.30元的范围内承担连带责任;确认国泰公司依法对上述工程款享有法定优先受偿权。

原审法院审理中,以下几个方面双方存在争议,原审法院一一列明并阐述意见:

一、结算依据

国泰公司认为,双方就系争工程所签订的施工合同、补充协议、结算协议等均是真实意思的表示,于法不悖,合法有效,应当适用。

奥金公司认为,双方在备案合同以外签订的补充协议,根据最高法院司法解释的规定,均不能作为结算工程款的依据。

原审法院认为,司法解释规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。该司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利,因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。本案中备案合同的合同价款与支付部分明确合同价款采用可调价格合同方式确定,又在该项下载明采用可调价格合同,合同价款调整方法:另签补充协议。因此备案合同已经载明双方可以另行签订补充协议。双方所签订的补充协议及结算协议也均是关于价款与支付方面事项,与备案合同并不存在实质性的不一致。因此,相关的补充协议、结算协议可以适用。

二、工程造价

1、后续水电、消防工程审核价4,787,708元应否扣除

奥金公司认为,根据恒信公司的审价报告,该部分造价审定的工程造价是后续水电、消防工程,因后续工程国泰公司并非为奥金公司施工,因此,该部分的工程价款应当从总造价中扣除。为此奥金公司提供坛恒信结【2010】第38号结算咨询报告。

国泰公司认为,该部分计算的是当时已经完成的水电部分,不应当从总造价中扣除。为此国泰公司提供恒信公司对后续工程的估价报告。

恒信公司出具的坛恒信结【2010】第38号结算咨询报告审核说明第6项载明,后续水电、消防工程审核价4,787,708元,但恒信公司2010年4月25日未完工程造价中对后续水电、消防已完工程的估算价为450万元,并予以了扣除,请清算组结算时注意,以免重复计价或超额计价。第4项载明,水电安装后续工程核价中,桥梁盖板未施工完成,材料价未计入,安装费已计入,配电箱未安装电子原件,故配电箱的材料价格已经计入结算,而安装费已经全部计入。

原审法院认为,有关装饰工程、售楼处的后续水电、消防等工程的审价结论已经双方盖章确认。依据上述审核说明,估价时对后续水电、消防已完工程的估算价为450万元,因此后续水电,消防工程中明确存在已经完工部分,况且该说明的第四项明确了后续水电、消防工程未施工完毕部分的计价方式,因此奥金公司认为该部分计算的是未施工部分,难以采信。说明中也明确了已完工程的估算价为450万元已经从未施工造价中扣除,并未计算在未施工部分中,因此仅以此说明不能证明存在重复支付的情形。故该部分造价不应当从工程造价中扣除。

2、安全文明施工措施费

国泰公司认为,系争工程被评为常州市安全文明工地,经政府部门核定,系争工程土建部分安全文明施工措施费(以下简称措施费)费率为2.8%,安装部分安全文明施工措施费费率为1.2%,因此造价中应当计取该部分费用。2005年江苏省建设厅专门发布了《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》,依照该办法措施费以分部分项工程费为计费基础,结算时按审定的分部分项工程费进行调整。工程造价单位在审核工程竣工结算时,应当依据工程造价管理机构出具的措施费测定表确定费率,计算措施费。安全文明施工措施费计24,707,748.69元。为此国泰公司提供经由金坛市建设工程安全监督站盖章的情况说明及金坛市建设工程造价管理处核定盖章的现场安全文明施工措施费率核定备案单、2005年江苏省建设厅的通知及《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》。

奥金公司认为江苏省建筑工程费用定额(2001)规定,现场安全文明施工措施费为设置安全文明施工措施的费用,计费标准以定额直接费的0.5-1.5%计取,该费用实行审核制度,由各市造价管理部门予以核定,未经核定不能计取。因此系争工程的安全文明施工措施费应当按工程结算直接费减去甲供材(钢筋及花岗岩)以后计取1%,计48万余元。至于《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》,仅是指导性文件,与双方的约定不同,不应当按其规定计取。为此奥金公司提供江苏省建筑工程费用定额(2001)。

原审法院认为,双方补充协议约定,结算方式按江苏省建筑工程费用定额(2001)等规定。根据该费用定额计费标准以定额直接费的0.5-1.5%计取。2005年《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》,对上述计费标准进行了一定的调整。该办法是针对定额中的现场安全文明施工措施费这一特殊费用,与定额均是由建筑主管部门发布的,且该规定与定额同样要求各市造价管理部门予以核定安全文明施工措施费率。因此,应当认为《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》对原定额关于措施费的计价标准做出了一定调整。现国泰公司请求的安全文明施工措施费率也经有关造价管理部门核定了计费率,故应按该费率及双方已经确认的土建造价、安装造价直接费计算。至于国泰公司要求计算虹亚公司部分造价的措施费,因该部分工程不是为奥金公司施工,国泰公司的该主张并无法律依据。况且国泰公司与虹亚公司的后续工程系包干价工程,并无证据证明其中未计取措施费,因此虹亚公司部分造价的措施费不应当计取。安全文明施工措施费可计取1,386,219.66元。

3、按质论价费

国泰公司认为,系争工程1-5号楼被评为常州市市级优质结构工程,根据常州市的相关规定,获得市级优质结构,在造价中应计取按质论价费。为此,国泰公司提供关于表彰常州市市级优质结构工程的通知以及常州市建设局关于进一步明确赶工措施费和工程按质论价等费用计取方法的通知(以下简称通知)。

奥金公司认为,根据上述常州市规定,如建设单位要求工程质量为合格以上,应支付按质论价费。而双方约定系争工程的质量仅为合格,因此系争工程不符合计取按质论价费的条件。且2006年9月18日,双方签订美丽华公寓工程补充协议,约定系争工程获得常州市优质结构工程及常州市优质工程才予以奖励,而国泰公司仅取得常州市优质结构工程,故不应当计取按质论价费。为此,奥金公司提供常州市建设局关于进一步明确赶工措施费和工程按质论价等费用计取方法的通知及美丽华公寓工程补充协议。

原审法院认为,通知中关于按质论价费的规定明确,工程定额是以合格工程为基础测定的。若建设单位要求工程质量为合格以上,应当支付工程按质论价费用。因此,该通知中所指的工程质量合格以上应当不包括合格标准。施工合同中双方约定,质量标准为一次性验收合格。就施工合同本身并未约定工程质量达到合格以上。此后美丽华公寓工程补充协议约定了关于获得常州市优质结构工程及常州市优质工程的奖罚,该协议并未变更合同对工程质量的要求。因此国泰公司施工虽获得了优质结构,但双方不论施工合同还是补充协议均未约定合格以上的质量验收标准。因此,按质论价费不应予以计取。

原审法院确认系争工程总造价为97,162,987.09元。

三、已付工程款

1、实际付款

奥金公司认为,其已经支付款项57,968,048.92元,其中包含了垫付款835,362.15元。

国泰公司认为,奥金公司支付款项为46,790,000元,垫付款835,362.15元,包含水费。奥金公司述称的已付款中,多计算了应当返还国泰公司的工程保证金。施工合同约定国泰公司应当支付工程保证金1,200万,奥金公司应当支付预付款375万元。故实际履行中,双方就375万元相互进行了抵销,并未实际给付。另外,2006年6月27日朱国祥签收的29.5万元,2006年10月21日来忠明签收的2万元均未实际收到,2007年4月24日欠条约定50万元,但实际并未支付。

原审法院审理中双方一致确认,2007年汇给无锡恒盛铝合金款项10万不再计入已付款。2007年4月24日,奥金公司的卢骏出具欠条载明,由于奥金公司年前工程款支付不足,现承担150万元利息,已付50万元整。(年内汇入浙江国泰)。朱国祥在该欠条上签字。奥金公司表示当天支付了现金50万元,但无其他证据证明支付该款项。国泰公司表示并未收到该款,所谓已支付50万元是在以往付款中扣除50万元。

原审法院认为,结算协议明确,奥金公司收到国泰公司保证金825万元。再结合国泰公司的陈述,可以确认奥金公司应当支付预付款375万元实际并未支付。国泰公司提出关于29.5万元及2万元未收到的异议,鉴于朱国祥、来忠明已经签署收条,国泰公司并未作出合理解释,也无证据推翻上述收条所证明的事实,故其意见难以采信。至于2007年4月24日的欠条表示已付50万元,并未明确系当日支付,再结合双方对于利息存在抵扣方式,因此奥金公司在无其他证据佐证的情况下,仅凭该欠条确认支付了该笔款项的意见,难以采信。原审法院确认奥金公司已付款53,618,048.92元,

2、保证金的抵扣

国泰公司认为,根据双方签订的结算协议,奥金公司已经收到825万元保证金,其中签订协议之日抵充495万元,奥金公司付款的抵扣程序为保证金、利息、赔偿、工程进度款。合同原约定的竣工日期为2008年4月,因此,剩余的330万元保证金也应当于2008年4月予以抵扣。

奥金公司认为,结算协议的约定违反了法律的规定与备案合同也不一致,其约定系无效约定,保证金不应当抵扣。

原审法院认为,本案中的保证金系履约保证金,双方可以约定在工程结束后返还或抵扣,也可以约定在合同履行过程中返还或抵扣。故现双方约定在结算协议签订之日(2007年6月20日)抵充495万元,并无不当。另330万元,双方约定保证金应当在已付款中居首先抵充地位,因此该330万元也应当在已付款中予以抵充。

3、工程进度款利息

国泰公司认为,由于奥金公司未能按约支付工程进度款,双方在结算协议中约定了工程进度款的利息为月息2%,并约定奥金公司付款的抵扣程序为保证金、利息、赔偿、工程进度款,因此在计算奥金公司的已付工程款时应当扣除其积欠的工程进度款利息。2007年6月20日,双方签订结算协议,约定已经结欠的工程进度款利息532万元(暂定,按有关约定计算,签订协议之日冲抵)。2007年6月30日至2008年4月30日的利息471万元,2008年5月1日计至2009年奥金公司破产时的利息24,299,452.09元应当在已付款中抵扣。另外2007年4月24日的欠条约定50万元以及2008年5月21日通知明确的付款100万元是支付融资款利息,故该150万元,也应当在已付款中扣除。为此,国泰公司提供了532万元利息计算表,以及欠条及通知。

奥金公司认为,结算协议的约定违反了法律的规定与备案合同也不一致,其约定系无效约定。施工合同约定进度款未按约支付应当承担的责任为按银行利率计算,故不应当按2%的月息计算。结算协议约定的抵充程序也违反法律的规定与备案合同的约定,不应当抵扣已付款。且奥金公司的付款已经超过了国泰公司的应得工程款,不应当承担违约责任。至于2007年4月24日的付款50万元明确是利息,可予以确认。故工程进度款利息应当按银行利率计算,且不应当抵扣工程进度款。

532万元利息计算表由双方盖章确认。2007年4月24日欠条载明,由于奥金公司年前工程款支付不足,现承担150万元利息,已付50万元整。(年内汇入浙江国泰)。2008年5月21日通知载明08年5月21日支付的款项中100万元为朱国祥与卢骏于2007年4月24日约定的利息。国泰公司表示上述150万元利息是朱国祥为奥金公司融资而产生的利息,并非是工程进度款利息。奥金公司认为该150万元利息与532万元利息是重复计算。

原审法院认为,结算协议的该项约定是双方真实意思的表示,双方约定奥金公司付款先抵扣利息,再抵扣工程进度款,工程进度款的利率为月息2%。法律法规规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。双方约定的利率数额没有超过同类贷款利率的四倍。因此,双方的约定并不违背法律的规定。2007年6月20日,双方签订结算协议时已经明确抵扣532万元进度款利息,该部分利息应当从奥金公司的已付款中扣除。至于欠条及通知列明的150万元,该利息的约定时间在结算协议之前,欠条载明由于奥金公司年前工程款支付不足而承担150万元利息,国泰公司也无证据证明双方除工程进度款需计息外尚有其他关系,因此该150万元本院不重复计算。根据上述计算利息与本金的规定,奥金公司的每笔付款均应当先扣除其前期积欠的利息,因此2007年6月30日至2008年4月30日的利息1,797,465.01元,2008年4月30日以后的工程进度款利息8,917,801.06元均应当计算并抵扣在已付款中。另外,2008年4月30日以后的工程进度款利息13,153,993.69元因奥金公司未再付款而不能抵扣。

4、停工损失

国泰公司认为,因建设单位建设资金短缺,双方在签订结算协议时就约定,因奥金公司原因停工,其应当承担5万元每天的停工损失。该协议签署时国泰公司已经停工60天,故双方在该协议中明确顺延工期60天。此后因资金问题未能得到解决,加之甲供材料不进场,甲方专项分包工程停工,至2008年5月其已经无法继续施工,因此提交停工报告。在该停工报告获得了监理及建设方的同意后开始停工,期间只进行了电梯配合安装等零星工作直至其与清算小组、虹亚公司签订后续施工协议,于2010年6月继续施工。根据双方结算协议,奥金公司应当承担2007年6月20日前的停工损失300万元,2008年5月7日后的停工损失3,000万元。根据结算协议,奥金公司已付款项的抵充顺序为保证金、利息、赔偿、工程进度款。该款项应当从已付款中抵扣。为此国泰公司提供了停复工报告、后续施工协议,以及国泰公司在此期间发放工人工资清单及机械合同。

奥金公司认为,依据施工合同奥金公司的付款义务至2008年5月只需完成80%,按造价9,000余万,其只需要付至6,000余万元。而补充协议及结算协议要求付至9,600万元,该约定是无效的。国泰公司获得房屋抵充工程款后,其获得的工程款实际已经超过了奥金公司的应付款。因此停工的过错并不在奥金公司,是国泰公司擅自停工,停工损失不应当由奥金公司承担。而且工程施工实际也没有停止,在2008年5月后国泰公司仍在施工。为此奥金公司提供施工签证单等。

原审法院认为,工程确实存在停工事实,停工报告、复工报告均经过国泰公司与奥金公司盖章,也由监理公司签字盖章。而且奥金公司清算小组与国泰公司、奥金公司签订的后续工程协议中也明确系争工程于2008年2月就开始正式停工。奥金公司提出该时段存在施工,并提供了相关签证单。奥金公司提供的签证单均系电梯配合安装等零星工作,国泰公司也予以承认。但存在零星施工与整个工程停工并不矛盾,奥金公司的主张难以采信。至于停工的过错,停工报告及奥金公司清算小组、国泰公司、案外人签署的后续施工协议均表示系奥金公司的原因造成。补充协议及结算协议要求付至9,600万元,奥金公司至停工之日即使计算了已付款、以房抵债的款项,乃至甲供材料,仅扣除协议确认的已经抵扣的保证金及利息,也未付至9,600万元。此后,奥金公司陆续支付900万余元,双方对利息,停工损失未能协商一致,直至奥金公司破产也未能复工。因此停工的过错应当由奥金公司承担。就国泰公司主张结算协议签订前的停工损失300万元,仅依结算协议确定顺延工期60天,不能证明确实存在停工,也未在该协议中明确先行扣除。故国泰公司的该部分主张,不予支持。至于2008年5月停工后,国泰公司应当合理安排工人和机械,以减少停工损失,况且国泰公司在停工期间还进行了零星施工,故停工的天数及停工损失的每天数额应当按国泰公司的主张予以酌减,原审法院酌定为2,000万元。虽然根据结算协议,奥金公司已付款项的抵充顺序为保证金、利息、赔偿、工程进度款,但停工损失本身并非约定明确的数额,涉及到责任承担等问题,与工程进度款并非是同一性质债务,其发生时并不能根据约定当然在已付款内进行抵扣。因此该款项不应当从已付款中抵扣。

5、以房抵债

国泰公司认为,奥金公司、国泰公司、朱山公司签订三方协议,出具情况说明,奥金公司以120套房屋抵充工程欠款。此后各方签订了购房合同,但奥金公司未交付该房屋,朱山公司也未付款。至奥金公司破产清算,金坛法院出具的裁定书也未将该些房屋列入破产财产拍卖范围。后在奥金公司清算小组要求下,2011年7月,国泰公司、朱山公司与奥金公司清算小组签订协议,由奥金公司清算小组支付国泰公司工程欠款,国泰公司、朱山公司注销114套房屋的备案登记。2012年,奥金公司清算小组明确表示上述房屋属于破产财产,不再履行以房抵债的义务,因此上述44,830,570.3元,不应当作为已付款。为此,国泰公司提交三方协议,情况说明,金坛法院裁定书,奥金公司清算小组与国泰公司、朱山公司2011年的协议。

奥金公司认为,上述房屋已经划入破产财产,不再交付国泰公司与朱山公司。以房抵债的过程已经完成。国泰公司、朱山公司未支付购房款,直接以工程款抵充购房款,双方开具了工程款及购房款收据。破产后,国泰公司与朱山公司也申报了债权,朱山公司还曾经起诉要求支付房屋延迟交付的违约金。因此,该以房抵债的44,830,570.3元应当作为已付款。为此,奥金公司提供国泰公司、朱山公司债权申报材料,朱山公司起诉奥金公司请求支付交房违约金的判决书。

被告朱山、第三人朱山公司表示,国泰公司、奥金公司、朱山公司的付款协议跨越了破产程序,应当由破产管理人确认。现奥金公司清算小组明确上述房屋已经划入破产财产,不再交付朱山公司。朱山公司不存在付款义务。

原审法院认为,各方签订三方协议、情况说明、预售合同等等,其实质在于以房屋抵偿工程欠款。房屋抵偿工程欠款整个程序的终结应当是以房屋交付为标志,也即是办理了小产证。奥金公司仅以双方开具了收据即主张双方已经履行完毕,该意见难以采纳。现奥金公司清算小组明确表示该114套房屋作为破产财产,不交付国泰公司、朱山公司。在此情况下,国泰公司也要求奥金公司支付该部分工程款,因此各方均明示不再实际履行三方协议,三方协议应确认已经解除。三方协议约定,朱山公司所支付的购房款项,由奥金公司直接用于支付国泰公司项目工程款。此后朱山公司确认其欠款,并在奥金公司未支付的工程款中承担共同责任,朱山本人确认朱山在朱山公司未付款范围内与奥金公司对国泰公司承担付款责任。该些协议均是朱山公司及朱山在获得房屋的基础上与奥金公司共同对国泰公司承担付款责任,现奥金公司清算小组确认房屋已经划入破产财产,不再交付朱山公司,则国泰公司要求朱山承担连带付款责任的意见,难以采纳。因此上述以房抵债款中除6套房屋已经由奥金公司出售,获得2,243,802.58元支付国泰公司外,不应当计入已付款。

原审法院确认奥金公司已付工程款为31,576,585.43元。

综上,国泰公司、奥金公司双方签订了建设工程合同、补充协议、结算协议等一系列协议,是双方真实意思表示,双方均应当恪守。奥金公司被宣告破产,组成清算小组进行破产清算,系争工程被依法拍卖,双方之间关系无法继续,双方应当根据合同约定对工程款进行结算。系争工程总造价为97,162,987.09元,已付工程款为31,576,585.43元,工程中奥金公司甲供钢材为10,466,756.21元、甲供花岗岩为186,921.99元,尚欠工程款为54,932,723.46元。因奥金公司作为承包人未能支付工程价款,国泰公司应获得的工程欠款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。奥金公司未按约定支付工程款而产生的利息及停工损失未能在已付款中抵扣的部分也应当由奥金公司予以承担。奥金公司为偿付工程款,与国泰公司、朱山公司签订三方协议,出具情况说明,奥金公司以房屋抵充工程欠款。奥金公司清算小组将该些房屋划入破产财产,各方均明示不再实际履行三方协议,在朱山公司不能获得对价的情况下,国泰公司请求朱山在33,851,416.30元的范围内继续承担连带责任,难以支持。据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百八十三条、第二百八十六条之规定,于2012年11月21日作出如下判决:一、确认浙江国泰建设集团有限公司对金坛奥金房地产开发有限公司享有工程款54,932,723.46元的债权;二、浙江国泰建设集团有限公司的上述工程款债权就金坛美丽华公寓工程折价或者拍卖价款优先受偿;三、确认浙江国泰建设集团有限公司对金坛奥金房地产开发有限公司享有工程进度款利息13,153,993.69元的债权;四、确认浙江国泰建设集团有限公司对金坛奥金房地产开发有限公司享有停工损失20,000,000元的债权;五、浙江国泰建设集团有限公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费593,214元,由浙江国泰建设集团有限公司承担119,394元,金坛奥金房地产开发有限公司承担473,820元。

一审判决后,奥金公司不服,上诉称:(一)以房屋抵偿工程款的约定合法有效,国泰公司与朱山公司就其购买的房屋价款均申报了债权,奥金公司清算小组也已审查确认了债权,上述约定已经履行完毕,所涉44,830,570元应计入已付工程款。一审认定房屋抵偿工程款整个程序的终结应当以房屋交付即办理小产证为标志,无事实和法律依据。(二)一审法院明知国泰公司起诉时奥金公司已经进入破产程序,仍将工程进度款利息在已付款中先行抵扣,且将安全文明措施费、工程进度款利息等非实际支出的费用列入优先受偿的范围,均违反了相关法律法规和司法解释的规定。(三)工程造价中,后续水电、消防工程造价应扣除未施工部分的安装费88,400.89元,安全文明施工措施费亦应按照双方合同约定的定额标准计。(四)奥金公司已付款92,777,214元、甲供材料10,653,678元,合计103,430,892元,已按约足额支付工程进度款,2008年4月后不存在逾期付款的事实,不应承担2008年4月30日后的工程进度款利息。故国泰公司亦无权以资金问题为由停工,国泰公司擅自停工的相关损失,应由其自行承担。奥金公司请求二审法院撤销原判,改判驳回国泰公司一审全部诉讼请求。

国泰公司辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确。(一)以房屋抵偿工程款协议已因各方明确表示不再履行而解除,三方亦签订了相关的解除协议。(二)国泰公司与奥金公司就已付款抵扣顺序的约定合法有效。(三)奥金公司主张扣除未施工部分安装费并非全部未施工,且审价单位未在审价结论中计入该部分主材价格,导致国泰公司无法主张直接费、综合间接费、税金及利润,故奥金公司清算小组在审价过程中同意将上述安装费全额计入审价结论,并在工程结算审定单上盖章确认,奥金公司现要求扣除,无法律依据。国泰公司请求二审法院驳回上诉,维持原判。

朱山辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确。奥金公司清算小组明确将以房屋抵偿工程款的房屋列入破产财产,不再交付,以房屋抵偿工程款协议已经解除,朱山公司无付款义务。朱山请求二审法院驳回上诉,维持原判。

朱山公司述称:同意朱山的辩称意见。

经审理查明,原审法院查明的事实属实,本院予以确认。

本院另查明,2011年7月29日,奥金公司清算小组、朱山公司及国泰公司签订协议书,约定:因房价上涨,奥金公司清算小组与朱山公司解除2008年3月19日奥金公司与朱山公司签订的100套房屋的商品房买卖合同并撤销预售备案登记,房屋房价上涨产生的收益归全体债权人所有;除已经对外销售的6套房屋房款已经支付给国泰公司外,剩余94套房屋的房款33,851,416.30元由奥金公司清算小组在协议生效后五日内支付给国泰公司,并按照2007年6月20日的《工程结算补充协议》约定的顺序冲抵;本协议由奥金公司清算小组负责报金坛市人民法院批准后生效。

同日,奥金公司清算小组与国泰公司签订协议书,约定:因房价上涨,奥金公司清算小组与国泰公司解除2008年3月19日奥金公司与国泰公司签订的20套房屋的商品房买卖合同并撤销预售备案登记,房屋房价上涨产生的收益归全体债权人所有;20套房屋的房款8,735,351.42元由奥金公司清算小组在协议生效后五日内支付给国泰公司,并按照2007年6月20日的《工程结算补充协议》约定的顺序冲抵;本协议由奥金公司清算小组负责报金坛市人民法院批准后生效。

上述协议签订后,所涉114套房屋的预售备案登记被撤销。

上述事实,由国泰公司提供的协议书及当事人的陈述等予以佐证。

本院审理中,国泰公司表示同意将奥金公司主张的安装费88,400.89元在工程造价中予以扣除。

本院认为,国泰公司与奥金公司就系争工程签订的建设工程施工合同、补充协议、结算协议等一系列协议,均系双方真实意思表示,且不违反法律法规,应属有效,对双方均有约束力。

系争工程造价的确定系本案争议焦点之一。首先,关于后续水电、消防工程未施工部分安装费88,400.89元,国泰公司在本院审理中表示同意在工程造价中予以扣除,此系国泰公司处分其民事权利,于法不悖,本院依法予以准许。其次,关于安全文明施工措施费,本院认为,相关造价管理部门已就系争工程安全文明施工措施费率进行核定并备案,且奥金公司认可按照双方约定的江苏省建筑工程费用定额(2001)的结算方式,该费用亦实行审核制度,由相关造价管理部门予以核定。故原审法院按照相关造价管理部门核定的费率计取安全文明施工措施费,符合双方约定,并无不当。奥金公司主张按照江苏省建筑工程费用定额(2001)规定的费率计取,依据不足,本院不予采信。再次,安全文明施工措施费是相关定额规定的应当计取的费用,是工程造价的组成部分,故原审法院判决国泰公司就奥金公司欠付工程款债权就系争工程折价或拍卖价款优先受偿,符合法律规定。综上,本院确认系争工程总造价为97,074,586.20元。

国泰公司、奥金公司及朱山公司签订的以房屋抵偿工程款的相关协议之履行状态系本案争议焦点之二。奥金公司认为以房屋抵偿工程款的相关协议已经履行完毕,以房抵债的过程已经完成,奥金公司无需再支付相应工程款。国泰公司则认为奥金公司清算小组与国泰公司、朱山公司已经签订协议解除了上述以房屋抵偿工程款的相关协议,奥金公司清算小组也明确表示将约定抵偿工程款的房屋划入破产财产,不再交付,故奥金公司应当支付相应工程款。朱山公司及朱山认为奥金公司清算小组明确将约定的房屋划入破产财产,不再交付,以房屋抵偿工程款协议已经解除,朱山公司无付款义务。本院认为,首先,国泰公司、奥金公司及朱山公司均认可三方签订相关协议的目的及实质是以房屋抵偿工程款,即以房屋的价值抵偿奥金公司应当支付的等额工程款,故相关协议应当以国泰公司或朱山公司取得房屋产权为履行完毕的标志。现奥金公司明确表示不再交付房屋,仅以双方已相互开具收据、国泰公司、朱山公司申报债权为由主张相关协议已经履行完毕,本院不予采信。其次,奥金公司清算小组、国泰公司及朱山公司已就解除以房屋抵偿工程款的相关协议签订了书面协议,虽然该协议约定需金坛市人民法院批准后生效,但事实上三方当事人已经按照协议约定撤销了相关114套房屋的预售备案登记,奥金公司清算小组也明确表示将上述房屋列入破产财产,不再交付国泰公司与朱山公司,国泰公司也诉请要求奥金公司支付该部分工程款,故以房屋抵偿工程款的相关协议事实上已经解除,且并未损害其他债权人的利益。原审法院认定相关114套房屋的房款不计入奥金公司已付款,并无不当,本院予以认同。

奥金公司2008年4月30日后是否存在逾期支付工程款的事实系本案争议焦点之三。本院认为,首先,国泰公司、奥金公司于2007年6月20日签订结算协议约定,奥金公司同意其向国泰公司支付的所有款项冲抵顺序为合同保证金、利息、赔偿、工程进度款、施工配合费及其他。上述关于已付款抵充顺序的约定,系双方真实意思表示,且未违反法律法规,应属有效,双方应当按照约定的顺序抵充已付款。原审法院将国泰公司支付的保证金825万元、双方于2007年6月20日一致确认的前期进度款利息532万元先行在奥金公司的已付款中抵充,并将奥金公司2007年6月20日之后的每笔付款先行抵充前期积欠的利息,均符合双方约定,本院予以确认。其次,奥金公司、国泰公司、朱山公司于2008年3月19日签订的补充协议约定,奥金公司应于2008年4月30日前支付工程款至9,600万元。而根据奥金公司上诉自称,其已付款103,430,892元,仅扣除2007年6月20日双方约定即时抵充的保证金495万元及前期进度款利息532万元,奥金公司的付款亦不足9,600万元。故奥金公司关于2008年4月30日后其不存在逾期支付工程款的事实,不应承担该日之后的逾期付款利息的主张,本院不予采信。再次,鉴于奥金公司2008年4月30日之后存在逾期付款的事实,结合奥金公司对2008年5月7日国泰公司提出的停工报告予以同意的表示,奥金公司关于国泰公司系擅自停工、应自行承担停工损失的主张,本院亦不予采信。原审法院依据实际情况,酌情认定2008年5月停工后国泰公司的停工损失为2,000万元,当属合理,本院予以认同。

综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)初字第24号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项;

二、变更上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)初字第24号民事判决第一项为:确认浙江国泰建设集团有限公司对金坛奥金房地产开发有限公司享有工程款54,844,322.57元的债权。

一审案件受理费人民币593,214元,由浙江国泰建设集团有限公司负担119,394元,金坛奥金房地产开发有限公司负担473,820元。二审案件受理费人民币473,820元,由上诉人金坛奥金房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王蓓华

代理审判员 孟 艳

代理审判员 李 烨

二〇一三年六月二十日

书 记 员 赵 慧

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