中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2013）民一终字第168号

上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳溢利房地产开发有限公司。

法定代表人：才淑芹，该公司董事长。

委托代理人：李勇，该公司职员。

委托代理人：何俊辉，北京市法度律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国建筑第六工程局有限公司。

法定代表人：吴春军，该公司董事长。

委托代理人：苏力，中国建筑第六工程局有限公司北方分公司职员。

委托代理人：李冬红，北京市广渡律师事务所律师。

上诉人沈阳溢利房地产开发有限公司（以下简称溢利公司）与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出（2011）辽民一初字第10号民事判决。溢利公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日对本案进行了开庭审理。溢利公司的委托代理人李勇、何俊辉，中建六局的委托代理人苏力、李冬红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2006年5月11日，作为发包人的溢利公司与作为承包人的中建六局就“金碧辉煌国际俱乐部”工程项目签订《建设工程施工合同》。约定工程地点位于沈阳市铁西区兴工北街64-4号；工程内容为：建筑面积约90000平方米、地下2层、地上裙房5层（局部6层），塔楼两座23层、桩筏基础、桩剪结构，具体以发包人提供的施工图纸为准。承包范围：按工程施工图纸所包含的全部内容总承包，除桩基础、护壁、土石方、降水工程。开工日期：2006年6月15日，竣工日期：2007年7月15日。合同价款暂估168000000.00元。一、关于图纸。双方在合同通用条款中约定“发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。”而专用条款约定：由于本工程为边设计边施工，所以不能在开工前15日内提供全部施工图纸，只能提供地下部分的施工图，全部图纸在7月下旬完成后再提供柒套（含制作竣工图三套）、其他施工有关资料一套，并要求承包人在施工现场随时保留一套图纸，供发包人、监理查阅。另外，在竣工验收时，承包人提供3套竣工图。二、关于开工和工期问题。双方约定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。因发包人未能按专用条款的约定提供图纸、开工条件，未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。三、关于工程设计变更。双方约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。四、关于违约问题。双方在合同通用条款“35、违约”部分约定，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定发包人或承包人赔偿承包人或发包人损失的计算方法或者应当支付违约金的数额或计算方法。双方在合同专用条款“35、违约”部分约定，发包人未按时支付工程进度款或竣工结算价款所应承担的违约责任是，发包人按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向承包人支付利息。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误1天，支付2千元，违约金累计支付不超过50万元；因承包人原因，工程质量达不到约定的质量标准，承包人支付不超过工程总价款1%的违约金，还需自费返工，达到验收标准。五、关于索赔问题。双方在合同通用条款“36、索赔”部分约定，36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告及有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。六、关于竣工验收。双方约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。七、关于工程量的确认及工程款（进度款）支付问题。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为，本工程按承包人施工完成的形象进度支付工程款。工程垫资施工至裙房五层局部六层顶板，以后每月5日前按上月完成的工程形象进度的90%支付工程款，2007年3月30日裙房主体顶板施工完，发包人支付承包人垫资总额15%的工程款；2007年7月15日主体封顶，发包人支付承包人垫资总额45%的工程款，工程交付发包人后7日内，发包人支付承包人至工程总价95%的工程款，剩余5%作为工程质量保修金，自交付之日起满二年后14日内返还给承包人。八、双方还在补充条款约定，发包人委托承包人对本工程实行施工总承包管理，由承包人收取分包工程总价3%的总包管理费，发包人外委分包进场后需和承包人另行签订《总包管理协议书》，总包管理费不含水、电费、塔吊、施工电梯、脚手架使用费，此费用由承包人另行向分包单位收取。此外，双方在该合同中还就许多其它事项进行了约定。

上述《建设工程施工合同》签订后，中建六局按该合同约定进场施工。2006年7月25日，中建六局收到涉案工程设计单位沈阳新大陆建筑设计有限公司等出具的《设计交底记录》；同日，涉案工程的监理单位完成《验槽、隐蔽工程检查验收记录》及《土方开挖工程检验批质量验收记录》。施工过程中，溢利公司实际向中建六局提供4套施工图（约定提供7套）；涉案工程还发生大量设计变更；中建六局同意溢利公司提供部分建材，事实上溢利公司也提供了钢材、外墙砖等建筑材料；溢利公司还将属于中建六局承包范围内的14项施工项目（采暖、幕墙、A塔及B塔顶楼造型、A塔及B塔铝合金隔热窗、进户门及锁安装、外墙保温、给排水、裙楼中央空调、裙楼通风空调、地下室二层坡道、六层网架彩钢顶、电气工程、防水、部分土建工程）直接发包给他人施工。2008年12月底，中建六局结束施工，2009年3月底，中建六局撤离工程现场，将其施工的涉案工程交付溢利公司。2009年12月，金碧·海洋之星度假酒店在涉案工程的裙房部分开业。

关于竣工验收和结算事宜。2009年5月8日，中建六局形成致溢利公司的《关于竣工资料的函》，溢利公司于2009年6月1日签收。中建六局在该函中说明涉案工程项目的竣工资料尚不齐全，缺少给排水、采暖、通风与空调等甲方外委项目、甲供材部分的相关资料，希望溢利公司给予配合、解决。2009年6月15日，溢利公司致函中建六局，说明其已收到中建六局提供的结算书两本（土建一本，安装一本），同时要求中建六局补充提供施工方案、竣工图等资料。中建六局交付溢利公司的两本结算书内容及结算价款，均不涉及在双方《建设工程施工合同》范围内但溢利公司实际外委的涉案工程项目。现涉案工程尚未履行竣工验收程序。

2010年12月21日，溢利公司与中建六局签订《竣工结算确认书》，内容为：“甲方（溢利公司）、乙方（中建六局）依据沈阳金碧辉煌国际俱乐部项目《建设工程施工合同》及设计变更、签证、施工图，双方同意达成最终结算意见：1、本工程施工面积共计89000平米，工程造价按固定单价1350元/平方米计算，工程总造价确认为120150000.00元，该每平米单位造价中已包含建设工程全部乙方应计算的工程结算费用，包括管理费、材料费、人工费和税费等，就乙方承包的建设工程的造价结算，双方不再另行增加任何费用。2、上述总造价作为本工程最终结算价款。但该款尚未扣减甲供材、甲方垫付工程款等。上述应扣减项目尚需双方继续核对。”该《竣工结算确认书》签订后，直至2012年3月29日（本案已在诉讼中），双方财务人员才就溢利公司已付工程款问题及上述的“甲供材、甲方垫付工程款”等问题进行对账，形成《溢利房地产公司与中建六局对帐确认表》，但双方人员均未在其“支付款项明细”的“确认事项签字”和“未确认事项签字”各栏目中签字；在该确认表下方空白处，中建六局财务人员国风书写了“以上数据经本次双方财务人员核对，仍有待核实”的文字并署名，溢利公司财务人员崔爽亦在下方署名。该确认表“支付款项明细”中甲供材（前期）网架、甲供材（前期）保温及井道未做保温、甲供材（前期）外墙砖、甲供材（前期）钢材四项涂有阴影，诉讼中，溢利公司还提供其财务人员崔爽的书面证言《证实材料》，并主张本案双方对于工程总造价应扣减部分项目进行了确认，对其中货币资金等部分项目金额进行了确认，对于上述阴影部分的四项金额未予确认，双方约定再进一步核实。中建六局对此不予认同，认为崔爽的证言与事实不符，且其是溢利公司员工，与溢利公司有利害关系，其证言不具有证明力。

关于溢利公司已付工程款(含甲供材、甲方垫付工程款等)问题。一审庭审中，双方一致认可溢利公司通过现金和支票方式直接付款3579万元，以消费卡抵付工程款130万元。对于其他抵付款、代付款、甲供材折价等，双方意见不一致。溢利公司主张以商品房和车辆抵扣工程款8274150.00元，代中建六局支付款项2196544.83元，甲供材价款28301323.75元。而中建六局只认可溢利公司以房抵款4859100.00元，代付电费484554.83元，代付鑫鹏工程款1204718.00元，供混凝土14739662.50元，供钢材3377155.25元，供窗台板、电位箱、管材等2813395.93元，扣除彩钢板房租赁费10500.00元，扣除工作服、电子卡、啤酒款7040元。中建六局认可溢利公司已付款总额（含所有付款及可抵款项目）64586126.51元。

一审庭审后，中建六局通过提供《补充质证意见》的形式对其曾经不认可的溢利公司主张的部分已付款项予以认可（中建六局认可溢利公司的已付款总额变更为68015766.21元），但仍有部分款项，中建六局不予认可。

双方关于溢利公司已付款数额的意见分歧中，涉及以下问题：

1、溢利公司主张中建六局职工冯河领取的房屋（A座26层5号，面积94.1平方米）抵顶工程款1035100元。经查，该房屋依双方的《房屋抵顶工程款协议书》约定，抵顶工程款应按每平方米5000元计算，故应抵顶工程款470500元，溢利公司主张该房屋抵顶工程款1035100元，依据不足。至于中建六局提出的该房屋已由溢利公司抵押给银行，需溢利公司解除抵押，办理预售登记的问题，应属于房屋抵顶工程款后溢利公司需履行的义务，如有纠纷，可另行解决；该问题不影响该房屋已抵付工程款的事实认定。

2、溢利公司主张以车抵顶工程款238万元。经查，中建六局认可收到并使用溢利公司3辆车（2辆奔驰车、1辆千里马），但否认该3辆车是用于抵顶工程款，因溢利公司不能提供交付该3辆车是用于抵顶工程款以及双方约定或经评估确定其抵顶工程款数额的充分证据，故一审法院对溢利公司的该项主张不能采纳，双方若因此尚存其他纠纷，可另行解决。

3、溢利公司主张垃圾清运费13000元、残土清运费19272元。经查，溢利公司为此提供的“清铲队工资汇总表”、“分摊明细”虽无中建六局签字、盖章，但垃圾及残土清运工作应由施工方完成，实际由溢利公司组织完成，中建六局对此应承担相应费用。在没有证据说明上述费用不实及分摊不合理的情况下，应认定溢利公司可用上述费用抵顶工程款。

4、溢利公司主张甲供物资抵工程款4680064.41元，中建六局认可其中甲供窗台板等物资抵工程款2813395.93元，对于其他的溢利公司在此主张的甲供物资抵顶工程款部分，中建六局不予认可。经一审法院再次组织质证并审查，其中涉及11笔款项的甲供材应予认定，即33200.00元、299.00元、17790.00元、9032.00元、9032.00元、478200.00元、5400.00元、1386.00元、1330.00元、18076.62元、28840.00元，合计602585.62元。另外，对于溢利公司主张金额为445540.50元的甲供材，中建六局以供材凭证中未标明金额为由不予认可，但溢利公司补充提供了相关合同及价格表，根据交易惯例，可依此计算，上述445540.50元的甲供材应予认定。

中建六局在此不予认可的其他的溢利公司主张抵顶工程款部分所对应的书面证据材料，或无原件，或无签字盖章，或非中建六局签字，或属于重复证据，或不属于溢利公司向中建六局提供建材的凭据等等，总之，该部分证据材料确实不足以证明中建六局收到溢利公司提供的相应物资及物资可折抵的价款。

至于中建六局以溢利公司提供的一张载明中建六局返给溢利公司供货商价款26919.72元的建材凭据，提出该款应从甲供材价款中扣除的主张，依据充分,一审法院应予支持。

5、溢利公司主张其代付钢材款7073596.84元，中建六局认可其中6353448.55元。中建六局认可2007年8月10日1674036.17元和2007年9月7日1703119.08元2张票据的证据真实性和证明目的，对于其他票据的证据真实性予以认可，证明目的不予认可。经审查，中建六局不认可证明目的的相关票据均为购买钢材的票据，中建六局对于该部分钢材，是按照其自己统计的收到钢材的数量和当日网刊单价计算而认可其相应价款的。但是，这部分购买钢材的票据载明购货单位是中建六局，溢利公司已将票据交付给中建六局，中建六局予以接收，应属于中建六局对溢利公司代付票面所载该部分钢材价款的认可，故溢利公司主张代付钢材款7073596.84元，应予认定。

6、溢利公司还主张其代付外墙砖价款1808000.00元，中建六局对此不予认可。经审查，溢利公司提供的相关票据载明购货单位是中建六局，溢利公司已将该部分票据交付中建六局，中建六局也已接收，这说明中建六局对溢利公司代付票面所载该部分外墙砖价款予以认可，故溢利公司主张其还代付外墙砖价款1808000.00元，应予采信。

7、溢利公司主张罚款抵工程款478560.00元，中建六局对罚款及罚款抵扣工程款不予认可。因溢利公司未提供充分证据证明中建六局认同罚款，溢利公司的该项主张依据不足，故一审法院对此不能支持。

8、溢利公司主张其提供啤酒抵工程款8320.00元，中建六局认可溢利公司提供啤酒抵工程款3000.00元，不认可啤酒款5320.00元抵扣工程款。经审查，相关的“领啤酒明细”确无中建六局签字，故一审法院对溢利公司的该主张也不能支持。

综上，本案应认定溢利公司对中建六局的已付款总额为72067892.90元。

另外，中建六局向一审法院提交了经溢利公司签收的涉案工程的裙房主体（8层以下）工程预算书及2007年5月至2007年10月各月份的土建工程预算书及安装工程预算书，2007年11月土建工程预算书，2008年3、4月土建工程预算书及安装工程预算书；中建六局还向一审法院提交了未经溢利公司签收的2008年5月土建工程预算书，2008年6月土建工程预算书，以主张其施工过程中各节点工程形象进度款的数额。溢利公司认为中建六局虚报工程进度款，对相关工程进度款额不予认可。

中建六局起诉称，2006年5月1日，就位于沈阳市铁西区兴工北街64-4号金碧辉煌国际俱乐部工程项目的总承包事宜，中建六局与溢利公司签订了《建筑工程施工合同》。合同签订后，中建六局组织人员、设备、物资等进场施工。因溢利公司不能按时提供图纸、施工作业面及甲供材等原因，尤其2006年8月1日起至2006年12月1日间先后对裙房基础等做了69项设计变更，直接导致涉案项目工期延误，致使裙房五层、局部六层主体根本无法按合同约定，在2006年11月30日前封顶。加之，其后溢利公司又进行了大量设计变更、签证工程量增加，且不按合同约定支付工程款，这些都导致工期顺延，使中建六局总承包内容的竣工时间从约定的2007年7月15日延误至2008年12月底。合同履行过程中，溢利公司未按合同约定付款。溢利公司不提供其甲委分包、甲供材的竣工资料（甲委分包项目为降水、精装修、消防、幕墙、塔楼顶层钢结构、电梯等），而且也不进行竣工验收，至今项目竣工验收工作仍没有开始。此外，溢利公司以各种借口不确认结算书，不按结算书支付工程款。即便2010年12月21日双方签订《竣工结算确认书》，工程造价改为按固定单价每平方米1350.00元计算，确认施工面积为89000平方米，确认工程总造价为120150000.00元，溢利公司至今仍未向中建六局支付任何款项。另外，在合同履行过程中，溢利公司违反合同约定，单方将中建六局承包范围内的14项施工项目直接发包给第三方施工。溢利公司该违约行为给中建六局造成了可得利益损失共计3384709.11元。

综上，中建六局请求一审法院：1、判令溢利公司清偿拖欠的工程款共计59398316.16元。2、请求判令溢利公司向中建六局支付从逾期之日起至实际付清日为止，按同期银行贷款利率计算的拖欠工程款利息，暂计至2011年9月30日的利息为12061497.08元。3、判令溢利公司赔偿因工期延误而给中建六局造成的租赁费用及管理人员工资增加等经济损失2910970.79元。4、判令溢利公司赔偿因其违反合同约定将中建六局承包范围内14项施工项目直接发包给第三方施工而给中建六局造成的可得利益损失3384709.11元。5、确认中建六局对中建六局承建位于沈阳市铁西区兴工北街64-4号金碧辉煌国际俱乐部工程项目的工程价款享有优先受偿权。6、判令溢利公司承担本案全部诉讼费用。

溢利公司答辩称，一、中建六局起诉与事实不符。1、溢利公司不欠中建六局工程款。双方已对涉案工程总造价协商一致，确定为12015万元，溢利公司已付工程款3579万元，中建六局购买消费卡抵扣工程款130万元，溢利公司以商品房和车抵扣工程款8274150.00元，以上合计已付45364150.00元。溢利公司代中建六局支付的电费、环保费、垃圾清理费、残土清运费、鑫鹏公司工程款，合计2196544.83元应由中建六局承担。由溢利公司提供的混凝土、窗台板、电位箱、管材、线材、电线、灯具、桥架、钢材款等工程设备材料，合计28301323.75元应从工程总造价中扣减。属于涉案工程范围，但非中建六局施工的工程，溢利公司已付工程款总计57387727.23元应予扣除，溢利公司尚未支付的工程款21328766.10元也应予扣除，溢利公司保留追索权利，待溢利公司实际支付后向中建六局追索。另外由于中建六局施工中违反施工管理、安全管理规定，溢利公司对中建六局进行处罚，以及中建六局领取工作服、工卡、啤酒等费用合计338360.00元也应由中建六局承担。以上可见溢利公司不欠中建六局工程款。2、溢利公司无需赔偿中建六局工程款利息损失。双方合同约定中建六局应当根据工程进度上报溢利公司工程量，溢利公司予以审价后支付中建六局工程款。由于中建六局每次都虚报工程量，抬高材料价格，且将溢利公司提供的材料款和垫付的工程款一并上报，因此溢利公司只能按照审价后的工程量支付中建六局工程进度款。而按照溢利公司审算，根本不欠中建六局工程余款。以上可见溢利公司不应赔偿中建六局工程款利息损失。即使存在利息损失，溢利公司多支付的工程款也足以抵消。3、工期延误的责任在中建六局，溢利公司无需支付中建六局工期延误损失。4、按照双方结算书约定，就涉案工程造价结算双方不再另行增加任何费用，这当然包括延期支付工程款的利息和工期延误的经济损失。二、中建六局应当履行施工单位法定和约定义务。根据建筑法等法律规定以及双方合同约定，中建六局应当承担提交竣工报告、提供合格的工程档案资料、配合竣工验收的义务，但是由于中建六局至今未提供上述资料，涉案工程至今未办理竣工验收，为此溢利公司依法提出反诉。三、中建六局增加诉讼请求已超过法定期限，不应予以支持。综上，应当驳回中建六局的诉讼请求。

溢利公司反诉称，溢利公司是“金碧辉煌国际俱乐部”项目的开发建设单位，中建六局总包施工该项目工程。由于中建六局拒不办理工程竣工验收，造成溢利公司无法向业主按时交房，业主告诉至辽宁省沈阳市铁西区人民法院，该院生效判决判令溢利公司支付给各业主逾期交房违约金合计1152518.00元。上述经济损失是由于中建六局拒不履行法定义务和合同约定义务造成的，理应由中建六局承担法律责任，赔偿由此造成的溢利公司的经济损失。另外，根据合同约定，中建六局应提供竣工图三套；由于中建六局原因造成工期延误的，每延误一天，支付2000元，违约金累计支付不超过50万元。但是中建六局未依约提交竣工图纸，至今未提交竣工报告，未履行工程竣工验收，造成工期延误。中建六局拒绝履行法定和约定义务，应当支付溢利公司违约金和竣工图的制作费用。故请求法院：1、判令中建六局赔偿溢利公司经济损失1152518.00元.2、判令中建六局提交竣工报告，交付全部合格工程档案，包括技术档案和施工管理资料等，配合办理竣工验收手续。3、判令中建六局支付工期延误违约金50万元。4、判令中建六局支付竣工图制作费用12123.20元。5、判令由中建六局承担本案一切诉讼费用。

中建六局针对溢利公司的反诉答辩称，1、合同约定，工程具备验收条件，中建六局向溢利公司提供竣工报告。因溢利公司行为，涉案项目不具备《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收规定》的竣工验收条件，中建六局无法提供竣工报告，溢利公司应自行承担逾期交房损失。2、溢利公司主张因中建六局原因导致工期延误，没有合同依据。综上，请求一审法院驳回溢利公司的反诉请求。

一审法院认为，溢利公司与中建六局签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效；双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。但是，双方当事人在实际履行上述合同的过程中发生纠纷，以致提起本案诉讼。

本案双方当事人争议的焦点问题是：一、溢利公司对中建六局是否欠付工程款，其中包括涉案《竣工结算确认书》中的结算价款是中建六局实际施工的工程量价款，还是建设工程施工合同中约定的全部工程量价款问题，以及溢利公司对中建六局的已付款总额问题。二、涉案工程工期延误的原因及责任问题。三、溢利公司违约外委工程的事实能否认定，其应否赔偿中建六局的可得利益损失3384709.11元。四、本案能否认定溢利公司主张的中建六局拒不办理工程竣工验收手续的事实，现中建六局应否提交竣工验收报告，交付工程档案资料，支付竣工图纸的制作费用以及赔偿溢利公司主张的损失1152518.00元。五、对于中建六局就溢利公司工程欠款部分享有优先受偿权的请求，应否予以支持。

一、关于溢利公司对中建六局是否欠付工程款的问题。要解决此问题，就要确认中建六局实际施工完成的工程量的总价款和溢利公司对中建六局的已付款总额（给付形式包括直接付款形式和所有可抵付工程款的给付形式）。

2010年12月21日，双方当事人签订《竣工结算确认书》，明确双方同意达成最终结算意见，即涉案工程总造价确认为120150000.00元；就中建六局承包的建设工程的造价结算，双方不再另行增加任何费用；上述总造价作为本工程最终结算价款；该款尚未扣减甲供材、甲方垫付工程款等；上述应扣减项目尚需双方继续核对。该《竣工结算确认书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。中建六局认为上述120150000.00元即为双方结算确认的中建六局实际施工完成的工程量总价款，溢利公司则抗辩认为该款额包括涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围内但实际为溢利公司外委的施工项目的价款。一审经审查，涉案《竣工结算确认书》内容未提及溢利公司外委施工项目价款问题，该确认书签订之时，中建六局结束施工已近两年，且已向溢利公司提交了不含双方《建设工程施工合同》范围内但溢利公司实际外委的施工项目价款的结算书，在此之后双方进行结算不可能包含溢利公司直接发包给第三方的工程价款，且该确认书也说明该每平米单位造价中已包含建设工程全部中建六局应计算的工程结算费用，包括管理费、材料费、人工费和税费等，这说明双方结算的价款是中建六局实际应计取的其已完工程量的价款总额，这也符合相关的交易惯例。另外，双方在《竣工结算确认书》中明确需扣减的款项也仅限于“甲供材、甲方垫付工程款等”。如双方结算的价款包含中建六局不应计取的溢利公司主张的7800余万元的溢利公司直接外委的十余项施工项目价款，却在《竣工结算确认书》中既不说明包含此项，又不说明需扣减此项，这是不符合生活常理的，也是不具操作性的。尤其，如果按溢利公司的该诉讼主张进行计算，中建六局所施工的工程量的价款则仅为每平方米400余元，这也是没有可能性的。故溢利公司抗辩主张双方结算确认的120150000.00元是包括其直接外委施工项目价款在内的建设工程施工合同中约定的全部工程量价款，缺乏依据，一审法院不能支持。综上，应认定双方当事人对中建六局实际施工完成的涉案工程量的总价款的决算值为120150000.00元。至于溢利公司对中建六局的已付涉案工程款总额，依据一审法院查明的事实，可确认为72067892.90元。故溢利公司尚欠中建六局涉案工程款48082107.10元。

另外，双方当事人在涉案《建设工程施工合同》专用条款部分约定，工程交付发包人后7日内，发包人支付承包人至工程总价95%的工程款，剩余5%作为工程质量保修金，自交付之日起满二年后14日内返还给承包人。根据一审法院已查明的事实，2009年3月底，中建六局撤离工程现场，将其施工的涉案工程交付溢利公司。因此在2009年4月7日前，溢利公司应支付中建六局工程款114142500.00元(120,150,000.00元×95%)，实际支付72067892.90元，欠付42074607.10元，现溢利公司应给付此款并给付此款自2009年4月8日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；在2011年4月1日至14日期间，溢利公司应返还留作保修金的工程款6007500.00元（120150000.00元×5%），其实际未予返还，现溢利公司应返还此款并给付此款自2011年4月15日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。上述利息为欠款的法定孳息，应予保护。至于中建六局主张其实际施工过程中，溢利公司未按约定支付其工程形象进度款问题。因中建六局所提供的证据不能证明施工过程中由溢利公司审价同意的工程形象进度各节点应付工程款数额，且施工过程中，中建六局未向溢利公司提出关于溢利公司未按约定支付工程进度款的索赔意向通知，故中建六局提出的施工过程中因溢利公司未按约定支付工程形象进度款导致其利息损失，溢利公司应予赔偿的主张，缺乏依据，不能支持。

二、关于涉案工程工期延误的原因及责任问题。涉案工程工期比照双方的合同约定，存在明显的延误情况，这是本案不争的事实。但对于工期延误的原因，双方意见不一，中建六局认为，工期延误是溢利公司不及时提供图纸、进行大量设计变更、签证工程量增加，不按合同约定支付工程款等行为所致，而溢利公司主张工期延误是中建六局施工管理和能力所致，但双方均不能提供充分有效的证据支持自己的主张，故一审法院对于双方提出的涉案工程工期延误原因的主张，均不予采信。但一审法院能认定涉案工程在实际施工过程中确实存在大量设计变更的情形，而设计变更虽可能影响工期，但一般又均在施工合同履行中被允许，针对这种情形，双方应依交易惯例对工期进行顺延。涉案工程工期延误的原因应该是多方面的，不能只归因于本案一方当事人，故本案双方当事人要求对方承担工期延误的违约赔偿责任，均缺乏依据，一审法院对此均不能支持。双方当事人若因涉案工程工期延误而形成损失，应自行承担。

三、关于溢利公司违约外委工程的事实能否认定，其应否赔偿中建六局可得利益损失的问题。

一审经审查认为，中建六局在诉讼中增加该项诉讼请求，符合我国民事诉讼法的相关规定，一审法院应予受理。

在双方合同履行过程中，溢利公司确将合同约定的中建六局承包范围内的采暖、幕墙、A塔及B塔顶楼造型、A塔及B塔铝合金隔热窗、进户门及锁安装、外墙保温等14项施工项目直接发包给了第三方进行施工。但是，从双方在实际施工过程中的工程联系往来函件内容看，中建六局对溢利公司直接外委上述14项施工项目的行为诉前从未提出异议，更未按双方合同约定的程序提出索赔请求，中建六局在结束施工后向溢利公司提交涉案工程结算书及双方签订《竣工结算确认书》时，也均未提及此问题，故一审法院应认定中建六局对溢利公司外委上述施工项目的该行为已予认可。溢利公司在此问题上并不构成违约，当然也不承担赔偿中建六局可得利益损失的责任。

四、关于本案中能否认定中建六局拒不办理工程竣工验收手续的问题。

一审经审查，中建六局办理工程竣工验收手续的合同义务即是在工程具备竣工条件时，按国家竣工验收有关规定，向溢利公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。由于中建六局是涉案工程的总承包单位，其提供竣工资料及竣工验收报告应包含甲供材及溢利公司直接外委施工部分的竣工验收资料，而事实上溢利公司及其外委施工项目的承包人未向中建六局先行提供该部分资料，另外，也没有充分证据证明作为建设单位及发包人的溢利公司已尽到自己对涉案工程及时组织竣工验收的法定义务。故中建六局尚未向溢利公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，不可归责于中建六局，一审法院不能认定中建六局拒不办理涉案工程竣工验收手续。同时应说明，现中建六局确未向溢利公司交付3套涉案工程的竣工图，但溢利公司当初也确未依合同约定向中建六局提供7套施工图（含制作竣工图三套），而只提供4套，故中建六局未提供竣工图具有法定的抗辩事由，其抗辩主张成立。溢利公司要求中建六局支付竣工图纸的制作费用12123.20元以及赔偿因其拒不办理工程竣工验收手续给溢利公司造成的损失1152518.00元，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不能支持。但由于涉案工程早已投入使用，中建六局可将自己施工部分的工程档案资料及竣工报告交付溢利公司，配合溢利公司办理竣工验收手续。

五、关于中建六局就溢利公司工程欠款部分对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。

一审经审查，双方合同约定涉案工程竣工日期为2007年7月15日；中建六局实际于2008年12月末结束施工，2009年3月，将其施工的工程交付溢利公司；涉案工程虽未经竣工验收，但2009年12月，涉案工程已投入使用并营业，应视为早已实际竣工。而中建六局于2011年9月形成起诉状，此后才主张其工程价款的优先受偿权，无论从当事人约定的竣工日期起算，还是从涉案工程实际竣工日期起算，都显然已超过最高人民法院规定的建设工程承包人行使优先权的6个月的期限，故一审法院对中建六局的该项请求不能支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经辽宁省高级人民法院审判委员会讨论决定，辽宁省高级人民法院作出（2011）辽民一初字第10号民事判决：一、溢利公司于判决发生法律效力之日起10日内给付中建六局工程款48082107.10元；二、溢利公司于判决发生法律效力之日起15日内给付中建六局工程款48082107.10元的利息（其中一部分利息以42074607.10元为本金，自2009年4月8日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；另一部分利息以6007500.00元为本金，自2011年4月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。三、中建六局于判决发生法律效力之日起15日内向溢利公司交付其施工部分的工程档案资料及竣工报告，配合溢利公司办理竣工验收手续。四、驳回中建六局的其他诉讼请求。五、驳回溢利公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费447531.92元，由中建六局负担94801.42元，由溢利公司负担325730.50元；反诉案件受理费9891.00元，溢利公司负担；财产保全费5000.00元，由溢利公司负担。

溢利公司不服该判决，提起上诉称，1、本案应当认定《竣工结算确认书》中的工程总造价包括属于中建六局承包范围，但实际由溢利公司外委分包给中建六局之外的其他单位施工部分的工程款，外委分包工程款属于“应扣减项目”，应从总造价中扣除，一审法院认为“不可能包含溢利公司直接发包给第三方的工程价款”属于认定事实错误。2、除前述甲方外委分包的工程款、一审认定的7200万元溢利公司支付款项外，有些款项也应当被认定为“应扣减项目”，应从工程总价中扣减，故溢利公司不欠中建六局工程款，更不应支付利息。还应扣减溢利公司以冯河商品房抵扣工程款1035100元、溢利公司车辆抵扣238万元、材料款1421127.98元、罚款480360元以及啤酒款5320元。另一审判决认定溢利公司支付中建六局利息错误。3、一审判决未支持溢利公司的反诉请求错误。造成工期延误的责任在于中建六局，中建六局应承担工期延误的违约金50万元。另根据合同约定，中建六局应当提供竣工图三套，但其拒绝提供，溢利公司被迫委托其他单位制图，支付的竣工图制作费12123.2元，应由中建六局承担。中建六局拖延工期，拖延验收，导致溢利公司赔偿小业主损失1152518元。故请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第五项；2、判令驳回中建六局的诉讼请求，由中建六局向溢利公司支付违约金50万元，支付竣工图制作费12123.2元，赔偿溢利公司经济损失1152518元；3、由中建六局承担本案诉讼费用。

中建六局答辩称，一审判决溢利公司支付中建六局欠付的工程款及利息正确。《竣工结算确认书》中约定的是中建六局实际施工工程量总造价。对于其他应扣减项目有中建六局签字确认的，一审已扣减。工期延误以及未能竣工验收的责任在于溢利公司，溢利公司应自行承担工期延误与竣工验收延误的损失。溢利公司要求中建六局赔偿其竣工图纸制作损失没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回溢利公司的上诉请求。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一审判决认定溢利公司欠付中建六局工程款及利息是否正确；中建六局是否应当承担涉案工程工期延误责任；中建六局是否应支付竣工图纸的制作费用以及赔偿溢利公司主张的拖延竣工验收的损失1152518元。

一、关于一审判决认定溢利公司欠付中建六局工程款及利息是否正确的问题。

这一问题包括涉案《竣工结算确认书》中的结算价款是中建六局实际施工的工程量价款，还是建设工程施工合同中约定的全部工程量价款，以及一审判决对于其他应扣减项目的认定是否正确。

（一）涉案《竣工结算确认书》中的结算价款是中建六局实际施工的工程量价款，还是建设工程施工合同中约定的全部工程量价款。

2010年12月21日，双方当事人签订《竣工结算确认书》，明确双方同意达成最终结算意见，即涉案工程总造价确认为120150000元；就中建六局承包的建设工程的造价结算，双方不再另行增加任何费用；上述总造价作为本工程最终结算价款；该款尚未扣减甲供材、甲方垫付工程款等；上述应扣减项目尚需双方继续核对。《竣工结算确认书》中约定的内容，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，应当认定该《竣工结算确认书》有效。涉案《竣工结算确认书》是双方当事人对于涉案工程造价的最终确认。双方对于涉案工程价款应扣减的项目约定得很明确，即甲供材与甲方垫付工程款等，并不包括甲方外委分包项目。且从常理看，《竣工结算确认书》是在中建六局结束施工已近两年之后签订，若溢利公司应当给付中建六局的工程款中包括7800余万元的其他外委分包项目，则应在该《竣工结算确认书中》注明。另，按照溢利公司的主张，扣减7800万元后涉案工程造价每平米仅为400余元，亦不符合常理。故溢利公司主张涉案工程《竣工结算确认书》中确认的工程价款包含其外委分包项目，缺乏依据，本院不予支持。

（二）一审判决对于其他应扣减项目的认定是否正确。

溢利公司主张，其应支付的工程款中还应扣减冯河商品房抵扣工程款1035100元、溢利公司车辆抵扣238万元、材料款1421127.98元、罚款480360元以及啤酒款5320元。从双方抵房协议约定的内容看，抵顶工程款的商品房应按每平方米5000元计算，冯河领取的房屋面积为94.1平方米，故一审认定冯河领取的房屋应抵顶工程款470500元并无不当。因针对车辆双方并不存在抵扣工程款的协议，故溢利公司主张车辆抵扣工程款缺乏依据，本院不予支持。关于材料款1421127.98元、罚款480360元以及啤酒款5320元，由于上述款项中建六局不予认可，是否为本案工程所支付，以及是否用于中建六局，溢利公司均未提供证据加以证明，且从本案查明的事实看，对于有中建六局签字确认的款项一审法院均已予以扣减。故一审判决对于其他应扣减项目的认定并无不当。

综上，溢利公司主张并不拖欠中建六局工程款缺乏依据。一审判令溢利公司支付中建六局工程款及利息并无不当。

二、关于中建六局是否应当承担涉案工程工期延误责任的问题。

涉案工程工期的确存在延误问题，但涉案工程本身就是“边设计、边施工”工程，加之涉案工程存在大量设计变更的情形，而且从双方的约定看，付款方式为按形象进度付款，溢利公司又存在拖欠工程款的行为。此种情况下，一审法院认定涉案工期的延误原因是多方面的，不能归因于本案一方当事人，令双方自行承担工期延误的损失并无不当。

三、关于中建六局是否应支付竣工图纸的制作费用以及赔偿因其拒不办理工程竣工验收手续给溢利公司造成的损失1152518元的问题。

依据本案查明的事实，中建六局虽未向溢利公司交付3套涉案工程的竣工图，但溢利公司未依合同约定向中建六局提供7套施工图（含制作竣工图三套），只提供4套图纸。考虑到溢利公司未按约定提供图纸在先，因此，其主张中建六局支付制图费用12123.20元不应支持。对于中建六局是否应赔偿其拖延竣工验收的损失，双方当事人均认可涉案工程中有14项工程为甲方外委分包项目。中建六局为涉案工程的总承包单位，其提供竣工资料及竣工验收报告应包含甲供材及溢利公司直接外委施工部分的竣工验收资料，而溢利公司及其外委施工项目的承包人未向中建六局先行提供该部分资料。从本案查明的事实看，2009年5月8日，中建六局形成致溢利公司的《关于竣工资料的函》，溢利公司于2009年6月1日签收。中建六局在该函中说明涉案工程项目的竣工资料尚不齐全，缺少给排水、采暖、通风与空调等甲方外委项目、甲供材部分的相关资料，希望溢利公司给予配合、解决。溢利公司并未提供充分证据证明其已尽到对涉案工程及时组织竣工验收的义务。因此，溢利公司主张中建六局应赔偿因中建六局拒不办理工程竣工验收手续给溢利公司造成的损失1152518元缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费447531.92元，由沈阳溢利房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张进先

审判员宋春雨

代理审判员王毓莹

二〇一三年十二月二十日

书记员王楠楠

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