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企业高管收受回扣是否违法

2018-06-24 来源:http://www.chinalawyeryn.com 作者:admin
      一、回扣是什么?
  回扣是指在商品或者劳务买卖中,卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款。这一属性可以界定回扣款项的来源性质,即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方,回扣款是商品价款的一部分。另外,需要注意的是如果卖方是从别处拿出物品以给予买方,虽然不构成回扣,但它同样构成商业贿赂。
  二、回扣的特征:
  1、营销性:回扣不单是经营者的一种促销手段,而且是最有效的营销策略。如果没有这个性质,回扣不会如此盛行,人们也不会运用其来达到自己的目的。这也是为什么说回扣是“市场经济的润滑剂”的原因。
  2、广泛性:回扣几乎存在于各个行业,只要存在交易的地方就几乎可以看到回扣的影子。笔者曾在网上搜集回扣案例,搜集到的资料简直到了触目惊心的地步。
  3、有偿性:回扣行为的最终目的就是为了获得报酬。在市场经济中,每个人都是自利的,都追求自身利益在局限条件下的最大化。
  4、隐蔽性:回扣行为的另一大特点是隐蔽性,一般都是交易双方私下交易,“暗箱操作”,帐外暗中给付,从而造成治理上的困难。另外,这也是回扣危害性的主要原因;
  5、危害性:回扣行为的危害主要有:
  ①导致腐败;
  ②抬高价格,减少消费;
  ③影响资源配置,是不正当竞争行为。
  回扣还具有法律上的性质,为方便判定其法律性,可从回扣的归属方来分类界定:
  ①回扣的归属方有两类,一类归买方,另一类归中间人,中间人包括经手采购的买方中的单位和个人,也包括为卖主招揽顾客的中间人;
  ②回扣返回给买方的,必须通过合同公开进行,必须如实进帐,帐外暗中给付的属违法行为;
  ③回扣归中间人的,也称佣金,具有合法经营资格的中间人所获得的回扣,合法,否则也属违法。
  三、企业高管收受回扣犯法吗?
  1、法条依据
  《中华人民共和国刑法》第一百六十三条“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”
  2、构成要件
  (1)索取或收受贿赂
  收受贿赂,就形式而言,一般是直接收取,但也可以是间接收取;可以是事前收受,也可以是事后收受。不管采取何种形式,都不影响本罪成立。索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式。无论何种行为方式,只要有其之一的,就可构成本罪。如果同时具有两种方式也不能数罪并罚,应以一罪论处。
  (2)收受他人财物目的
  意在为他人谋取利益,否则,虽然收受了他人财物,亦不能构成本罪。对收受行为来说、提供财物的人如果没有谋取任何利益的要求,单纯送予他从人财物的行为则不是行贿,而是赠予。此外,还应强调的是,为他人谋取利益,既包括正当利益,又包括不正当甚至非法利益;既可以是有形的,也可以是无形的;既可以已经实际谋取,又可以开始谋取但未成功;还可以是采取明示或暗示的方式作出了承诺但尚未实行。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益,都应属于意在为他人谋取利益。当然,如果不能证实行为人具有承诺、实行或实际为他人谋利之一的,即便收取了财物,亦不能以本罪论处。至于索取他人财物的,由于其本身就属情节严重,因此,构成其罪并不要求以为他人谋利为必要。其不论是否为他人谋利,均可构成本罪。
  3、构成本罪的条件
  索取或收受了的贿赂必须数额较大,否则亦不能构成本罪。所谓数额较大,参照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,是指索取或收受5000元至20000元以上者。此外、根据本条第2款规定,公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应以受贿行为论处。对之应当注意以下几个构成要素,如果缺少其一,即不能认定为本罪的受贿行为;
  (1)必须是公司、企业工作人员,单位如果违反规定收受了回扣、手续费,则不能以本罪行为论处。
  (2)必须是在经济往来活动中,倘若不是在经济往来活动中,如果工作之余,没有利用自己职务的便利为他人推销产品、联系业务、购买物质,以酬谢费索取或收受他人财物的,则就不能构成本罪;
  (3)必须违反了国家有关规定,如属国家有关部门批准成立从事诸如提供信息、介绍业务、咨询服务等专门机构的人员,按视收取手续费的,就不能以犯罪论处。
  (4)收取了各种名义的回扣、手续费、这里的各种名义,是指依规不能收取的任何形式的费用。
 
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