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仓储合同是实践性合同或诺成性合同之我见

2014-05-01 来源:云南昆明律师网 作者:admin

摘 要:有关仓储合同是实践性还是诺成性合同长期存在争议,笔者剖析这两种观点后,结合我国现行立法,认为:仓储合同应为实践性合同,可约定为诺成性合同的观点。

  关键词:仓储合同、保管合同、合同成立、合同生效、实践性、诺成性、交付标的物、交付仓储物

  绪论

  有关仓储合同是实践性合同还是诺成性合同,我国法学界长期存在着争议,即存在仓储合同是“实践性或诺成性”的两个截然相反的观点。本文所指的仓储合同,也称仓储保管合同,是指双方当事人约定,一方为他方提供仓储保管服务,另一方支付仓储费的合同。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第381条规定:“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同”,确定了仓储合同的法律定义。

  《合同法》颁布前,大多数学者主张“仓储合同不同于保管合同,应为诺成性合同。根据我国《仓储保管合同实施细侧》条5条规定,“根据存货方的委托储存计划和保管方仓储能量,双方依法就合同的主要条款协商一致,由双方法定代表人或授权的经办人签字、单位盖公章或合同专用章,合同即成立”。[1]即确定了仓储合同为诺成性合同的法律依据。但当时也有人主张,“仓储合同应与其他保管合同一样,为实践性合同”。2

  《合同法》颁布实施以后大多数人认为:“《合同法》382条规定‘仓储合同自成立时起生效’,说明仓储合同是诺成合同、《合同法》并未规定仓储合同以交付仓储物为合同成立要件。”但事实上,《合同法》颁布以后,该争议还存在。由于“在我国原有的立法中,仓储合同并不以存货方的实际存货为成立要件”3, 故大多数人主张,仓储合同为诺成性合同;也少数有人主张,“仓储合同以仓储物的交付为成立的前提条件”4,认为仓储合同为实践性合同。以上两种观点本人不能完全苟同,本人认为:“仓储合同应为实践性合同,可约定为诺成性”。

  一、仓储合同“诺成性与实践性”理论争议之分析

  (一)诺成性合同与实践性合同

  诺成性合同与实践性合同是合同法理论的传统分类,但至今仍有重大意义。所谓诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即可成立的合同。此种合同的特点在于双方当事人意思表示一致时合同成立。5实践性合同,又称要物式合同,是指除当事人双方意思表示一致外还需交付标的物才能成立的合同。其特点是合同在协商一致后还应当交付标的物之时合同才能成立。实际上,诺成性合同与实践性合同的主要区别在于二者的成立时间不同。按《合同法》的规定,当事人订立合同,应采取要约、承诺方式,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。诺成性合同是指双方当事人意思表示一致时合同成立,即承诺生效时合同成立,一般是指承诺通知到达要约人时合同成立;而实践性合同是指双方当事人意思表示一致后,即承诺生效后,交付标的物时合同成立。

  以是否交付标的物为合同成立要件的合同分类,在司法实践中有着极为重要的现实意义。其一,便于区分合同订立过程中当事人的权利、义务。诺成性合同,在交付标的物前,合同已成立,双方当事人可依合同条款确定双方的权利、义务。而实践性合同在交付标的物时合同才得以成立,在未交付标的物时,合同未成立,故交付标的物前,双方当事人只能依据法律规定来确定双方的权利、义务,不能依据合同条款确定双方权利、义务。其二,便于区分合同订立后合同条款对当事人的约束力。若为诺成性合同,在交付标的物前,合同已成立,如合同无无效的事由,当事人各方均应受该合同条款的约束;若为实践性合同,在交付标的物之前,合同不成立,当事人各方不受该合同条款的约束。其三,便于区分合同订立后,当事人违反约定应承担的法律责任。若为实践性合同,在交付标的物前,当事人违反约定未交付标的物或者交付时遭到对方拒绝,则可能产生缔约过失责任;而若为诺成性合同,可能因此而产生违约责任。

  故准确认定仓储合同的成立时间,能正确判断合同当事人各方的法律地位,确定合同当事人各方的权利、义务,以便于公正处理仓储合同纠纷案件。

  (二)对仓储合同为诺成性合同观点之剖析

  1.对仓储合同系诺成性合同观点“法理基础”之剖析

  持“仓储合同系诺成性合同”观点的人认为:“仓储合同之所以从保管合同中分离出来就是因为仓储合同是诺成性合同;仓储合同应为诺成性合同,这是由仓储合同的主体特征决定的。若认定仓储合同为实践性合同就意味着一旦存货人在交付货物前改变意愿不向保管人交付货物,保管人就其所受到的损失只能依缔约过失责任或侵权责任向存货人主张损害赔偿。这对保管人不利。因此,莫如承认仓储合同为诺成性合同,若仓储合同为诺成性合同,保管人在出现前述情况时,可基于双方签定的合同要求违约方承担违约责任。同时,由于在仓储合同中存货人一般为营利性法人,若认为仓储合同为实践性合同,在其交存货物前合同未成立,则在其交存货物时若仓库营业人(保管人)不能予以储存,存货人也不能依双方签订的合同,要求违约方承担违约责任这对存货人也是不利的”,而本人不同意该观点及其论述。

  本人认为,上观点和论述是基于交易安全的角度为出发点来分析仓储合同为诺成性合同的必要性的,有一定的现实意义。但《合同法》的立法目的不但在于交易安全,还在于贯彻合同的自由及诚实信用等原则的同时,保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设。故尽管实践性合同在促成交易时有一定的弊端,但以交付存储物为仓储合同成立的原则,在一定程度上,也尊重了当事人自愿订立合同意愿,体现了合同自由原则,及诚实信用原则。为了交易安全,根据法定的诚实信用原则,当事人签订合同后,交付仓储物之前,有权利要求对方当事人在发生变化时相互通知,避免交易风险发生。因此,对于双方当事人而言,即使发生存货人交货不能或者仓位暴满的情况,依据法律规定,应当按照诚实信用的原则,应提前通知对方告知道不交货或仓位暴满的情况,给对方必要的准备时间,这样也能避免交易风险的发生。如果合同成立后,存货人迟迟不交付储物,保管人不必履行解除合同的程序,即可将仓位给其他存货方,由于合同没有成立,根据法律规定其也不会因此而承担违约责任。相反若为诺成性合同,强行要求当事人履行合同,造成大量的仓位长期空出,等待已签订合同的存货人交货,就会浪费大量的社会资源,反而不利促进市场经济的发展。同时,根据法定的诚实信用原则,若发生缔约过失或侵权行为,则可追究对方的缔约过失责任或侵权责任;相反如为诺成性合同,则会使一些不存在恶意磋商的合同当事人责任加重,也违反了公平原则,造成权利、义务不对等。故仓储合同为诺成性也有其现实的弊端。

  2.对仓储合同系诺成性合同观点“法律根据”之剖析

  主张仓储合同为诺成性观点所援引的“法律根据”主要有两点:其一,是《仓储合同实施细侧》(以下简称为《细侧》)第5条的规定(见前文念),其二为《合同法》第382条“仓储合同自成立时生效”之规定。本人认为,其一,《细则》已于2001年10月6日被国务院废止,况且该条款的规定与《合同法》的规定不符(见下文),应当优先适用《合同法》的规定,故该规定不能当作成立该观点法律依据;其二,《合同法》第382条是对仓储合同生效时间的规定,不是仓储合同成立时间的法律依据。笔者亦认为,合同的成立与生效,是合同法律制度中两种不同的制度,《合同法》对此做了一些规定,故二者在概念上不能混同。

  所谓合同的成立,是指当事人经由要约、承诺,就合同的主要条款达成合意,即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系,表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为,单方法律行为不能构成合同。这就意味着,成立一份合同,其主体必须是两个或两个以上,其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此,合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致,即达成合意。以上说进一步说明,“所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意,即双方当事人意思表示一致”。6

  有人认为,“合同依法成立生效以后,对当事人就具有了法律约束力”,7很显然,这种表述就没有严格区分合同成立与合同生效的效力的概念。本人认为合同成立是基于当事人之间互相信任,体现的是私人之间的意志,不能理解为国家法律规定意志,不能当然产生法律拘束力。

  所谓合同的生效,是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力。8因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力,而是指符合法定生效要件的合同,便可以受到法律的保护,并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同依据国家法律规定的对当事人的拘束性。

  在大多数情况下,合同成立时即具备了生效的要件,因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第四十四条第二款规定:“法律、行政法规规定审批、登记生效的,依照其规定。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定,可以对合同的成立与生效作如下区分:

  一、合同的成立与生效体现的意志不同。合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说,即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。所以,合同成立体现了合同自由的原则,体现了当事人的意志,而合同是否生效,则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。

  二、合同的成立与合同的生效,反映的内容不同。合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提,合同只有在成立以后,才谈得上生效问题。也就是说,合同成立后,只有符合生效条件的合同,才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同,尽管其已经成立,并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系,但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护,有时还要受到法律的制裁。

  三、二者的构成要件不同。合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立,故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”在这里,合同“成立”的前提件是“依法”,说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立,包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定,可以看出合同成立的要件一般包括:第一,合同的主体须有一方或多方当事人;仅有一方当事人是不可能产生合意的,因而不可能成立合同。第二,合同的内容必须具备合同的必备条款。第三,合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段,并达成合意,这是合同成立的根本要件,也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式,实践合同须交付合同标的,合同才告成立。合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件,《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看,合同只有成立,才能考察其是否有效,合同成立是合同生效的前提。因此,合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外,根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神,合同生效的要件还应当包括:1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件,亦称实质要件。有些合同,还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形:一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定:“附生效条件的合同,自条件成就时生效。”“附生效期限的合同,自期限届至时生效。”所订立的合同,在所附条件成就时或所附生效时间到来时,合同才能生效:二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的,应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时,在办理了批准、登记等手续后,合同才能生效。

  四、二者的效力及产生的法律后果不同。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任,这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说,合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行,这一点与合同成立的效力是一致的,且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说,其结果可能有多种:有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中,无效合同自始就没有法律上的约束力,当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效,有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外,还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益,因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

  五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。对合同是否成立,应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”,要约与承诺的有关规定,以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同,如仅仅某些条款不具备或不明确的合同,可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺,尊重当事人的意志,通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来,从而减少无效合同的产生,减少财产的损失和浪费,充分鼓励交易。而对合同是否有效的纠纷,则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预,对于合同是否有效,就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下,因无效合同内容或形式具有违法性,违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益,处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效,只能依据合同的生效制度确认合同无效。

  以上说明合同成立与合同生效是不同的,依法成立的合同才能生效,法律规定应当登记、审批而生效,没有办理的,没有生效。《合同法》第382条的规定,正是对仓储合同生效规定的重申,而不是对仓储合同成立的规定。若以此认为仓储合同是诺成性合同,实质上是混淆了合同成立和合同生效的概念。故该条款的规定,亦不能说明仓储合同是诺成性合同。

  (二)对仓储合同为实践性合同观点之剖析

  持这种观点的人极少,也未对这个其观点进行必要的理论总结和法律推理,故笔者在下文对仓储合同为实践性合同进行必要论述。

  二、 “仓储合同应为实践性合同,但可约定为诺成性合同”之我见

  本人认为,仓储合同应为实践性,但可约定为诺成性。该观点不但有其法律依据,而且有其法理基础,能解决实践中的一些难题。

  (一)法律依据

  《合同法》关于仓储合同的“实践性或诺成性”无直接法律规定,这也是造成仓储合同是实践性合同或诺成性合同理论争议的原因之一。“仓储合同一般为实践性,但可约定为诺成性”其法律依据是,《合同法》第20章“仓储合同”中第395条规定。该条规定“本章没有规定的,适用保管合同的有关规定”,而根据《合同法》第19章第367条规定“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外”之规定,在合同成立的时间上,仓储合同应适用保管合同的规定,即应为实践性合同,可约定为诺成性合同。笔者的这种推理,应当是符合法律规定的。同时,本人认为“仓储合同成立时生效”的规定,可理解为当事人约定仓储合同为诺成性合同时,约定的同时合同成立,合同生效;没有约定的,交付仓储物时合同成立,成立时生效。

  (二)法理基础

  1、本人认为这种观点也符合《合同法》的立法目的。《合同法》第1条规定,“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法”,这揭示了《合同法》的立法目的和宗旨。

  (1)保护当事人合法权益的目的。合同法实现这一目的的途经主要是:其一,依凭国家强制力,确保经济信用的正常流转和实施;9其二,确立鼓励交易原则。10仓储合同一般为实践性,若交易主体发生被侵权的结果,国家司法机关必要时会介入,以保护其合法权益。同时允许当事人约定为诺成性,这样能使当事人审慎约定合同的权利、义务,为当事人提供行为依据,在发生纠纷时当事人可依据《合同法》确定相互之间的权利、义务关系,以保护合同当事人的合法权益,此时,合同成了自力救济的规则,减少了纠纷,不但能自我保护权益,而且能更好促成交易。从这个意义上讲,《合同法》关于仓储合同“一般为实践性,但可约定为诺成性”的规定本身即能起到保护合同当事人的合法权益的作用。

  (2)有利于维护社会经济秩序

  在合同法上,维护社会经济秩序的主要手段是规范合同的整个过程,以往《中华人民共和国经济合同法》等法律对仓储合同与保管合同的成立的时间没有明确区分,一些法理解释,很难成为正确区别合同成立的依据。《合同法》关于仓储合同是实践性还是诺成性的规定,使仓储合同成立时间这一环节有法可依,纳入了法制化轨道,从而规范了这一合同行为,在很大程度上维护了社会经济有序进行。

  2.体现了《合同法》合同公平原则和诚实信用原则,是《合同法》两大基本原则,仓储合同一般为实践性合同,可约定为诺成性合同,充分体现这两大原则。

  《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利、义务”,结合《合同法》的其他规定,本人认为:公平原则是指当事人在为合同法律行为时,要按照价值规律的要求进行等价交换,公平地确定各方的权利和义务,实现各自的经济利益。根据这一原则,合同一方享有权利,同时也应当向另一方履行相应的义务。而另一方向对方承担义务,也应当享受相应的权利。双方当事人的权利和义务具有对应性和等价性。《合同法》规定仓储合同“一般为实践性,可约定为诺成性”,既可以避免保管人和存货人未对仓储合同为诺成性进行约定,致使合同在仓储物交付前不成立,造成前文所述的空仓或仓位暴满的隐患;也可避免约定为诺成性,但合同中无恶意一方承担责任过重现象的发生,从而平衡了双方的权利、义务和经济价值,这也是公平原则在《合同法》分则中的体现。

  《合同法》第6条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”,结合《合同法》其他规定,本人认为诚实信用原则,是指在合同订立、履行过程中,双方当事人应当讲诚实、守信用,相互协作,密切配合,全面履行合同约定和法律所规定的各项义务。仓储合同一般为实践性,如果在双方未对合同为诺成性进行约定,则存货人不向保管人交付仓储物,合同不成立,也不生效,则合同约定的权利、义务对双方当事人无法律约束力,受损害方依法不能要求对方承担违约责任,致使双方当事人的合同权利、义务不平衡、投入价值不对等,则会有损于公平。若一方存在恶意,则这种不公平又极其甚之。但根据《合同法》的诚实信用原则,另一方当事人可根据《合同法》第42条规定,追究对方的缔约过失责任,或根据侵权行为相关规定,要求对方承担相应的侵权责任,从而使建立了公平的缔约关系,贯彻了诚实信用的商品交易原则。

  立法上,很多规定了诚实信用原则的国家并没有规定公平原则。从这个角度看,似可认为公平原则是诚实信用原则的具体化。两者的基本精神都体现在具体规范中,但公平原则的体现更为具体。我国《合同法》对这两项原则都加以规定,但两者在分则中也是相互交叉适用的。依据我国《合同法》关于“仓储合同一般为实践性,可约定为诺成性”的规定,两原则在实践性仓储合同中则表现为,法律赋予当事人以缔约过失原则来弥补当事人的价值失衡,以达交易公平之目的;同时法律强行规定当事人恪守信用,否则应当承担责任,也体现了诚实信用原则对当事人交易行为的约束。公平原则在约定为诺成性仓储合同中则表现为,在有约定的情况下,当事人所要求的公平交易目的,能够在双方当事人都自觉恪守信用过程中实现,否则应当承担违约责任。从而本人认为,无论从国家意志角度或者从当事人意志角度来衡量,公平原则和诚实信用原则仓储合同“应为实践性,可约定为诺成性”的规定中都表现得淋漓尽致。

  (三)实践中的难点问题

  “仓储合同一般为实践性,可约定为诺成性”规定,能解决一定的实践难题,本人例举几例分析如下。

  (1)在双方当事人意思表一致前,仓储物已由保管人占有。实践中,在双方达成仓储意思一致前标的物已被保管人因某种原因所占有,这种情况应当视为一种竞合,本人认为这种情况一般应当认定为实践性合同。虽然在双方当事人意思达成一致之时合同成立是《合同法》关于合同成立时间的一般法律规定,但恰恰此时,也是标的物交付给保管人实际保管和进行正式仓储的时间,故应当认为实践性合同,合同成立,除非双方对合同的成立时间另有约定。

  (2)在交付仓储物前,未对合同具体内容进行约定。本人认为这种情况一般应当认定为实践性合同。

  (3)如果双方在交付仓储物时对合同何时成立没有约定,但对仓储合同的当事人、仓储物种类、仓储物的数量等必要条款进行了约定,并达成为仓储的意思表示,则合同在交付仓储物时成立;其他条款,在交付仓储物后,可根据《合同法》的规定进行协商补充,由保管人向存货人交付仓单对合同条款进一步的确认,协商不成,可按双方的交易习惯或合同的目的来确定,难确定的可根据《合同法》第62条的规定进行处理。

  (4)现实中存在签定仓储预定合同的情况,预定时并未交付仓储物。本人认为该预定合同即便成立并生效,但亦不能理解仓储合同生效,因为预定合同是为订立本合同,而签订的合同;预定合同生效后只能产生当事人订立本合同的效力,不能产生本合同生效或者履行本合同的效力。因此,这种情况下,判断仓储合同是系诺成性还是实践性,应依据当事人在本合同,即依据预定合同所订立的仓储合同中的约定。

  (5)对合同成立时间约定不清之情形。此种情况一般不会存在,但也有既约定了合同在交付标的物时成立,也在合同条款中约定了双方达成协议时合同成立的相互矛盾的条款。本人认为,应当视为约定不明确,应当依法认定为实践性合同。

  三、结论

  综上,本人认为,仓储合同“应为的实践性,可约定为诺成性”的观点,是《合同法》法律适用的正确逻辑推理结果,也应是合同法学理论的一个较为辩证观点,便于在实践中操作。

  主要参考文献

  1、《民法债权》,陶希晋著,法律出版社(北京)1991年9月第1版

  2、《合同法解释与适用》,最高人民法院经济审判庭编著,新华出版社1999年4月第1版

  3、《合同法新论.总则》王利民、崔健远著,中国政法大学出版社,1998年12月第1版

  4 、《民法新论.分则》郭明瑞、王秩著,法律出版社,1997年8月第1版

  5、《中华人民共和国合同法释义》,董开军主编,群众出版社1999年4月第1版

  6、《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》,赵旭东著

  7《论合同的成立与生效》、徐腊英、 王纳新著,《人民法院报》,1999年10月28日。

  8、《仓储合同的法律问题探析》,大国大物流网,2004年10月

  9、《中华人民共和国合同法精解》,江平著,中国政法大学出版社1999年版

  10、《中国民法学.民法总则》佟柔主编,中国人民公安大学1990年版

  写作提纲

  一、提出问题,即理论和实践中关于仓储合同是实践性还是诺成性的争议,并阐述自己的观点,即仓储合同是实践性合同,可约定为诺成性合同

  二、分析问题,对持“仓储合同是诺成性合同”的观点与“实践性”的观点进行分析

  第一,分析诺成性合同与实践性合同的区别,通过对两种性质的合同本质区别为合同成立的时间点的不同,即是否以交付标的物为条件,得出该区别的意义在于确立双方当事人之间的权利义务,合同成立则可以产生的合同生效的义务,即可能产生违约责任,合同的履行力;合同不成立,则可以生产的是基于诚实信用原则而派生的先合同义务和缔约过失责任。由此,而得出区分仓储合同实践性还是诺成性的必要性;第二,对仓储合同为诺成性的观点进行质疑和剖析,首先,对其法律基础进行剖析,认为,为实践性更符合实际;其次,对其法律根据进行剖析,认为其援引的两个法律依据不正确,属于错用法律,这里重点对合同生效和合同成立的区别进行分析,认为以“仓储合同自成立时生效”就认为仓储合同是诺成性合同的观点不符合法律规定,合同成立与合同生效的概念不同、构成要件、内容不同、体现的意志不同、产生的后果不同、法律适用不同,依法成立的合同才能生效,应当依据法律规定审批、登记而生效的合同,没有办理的,合同成立后,也没有生效。因此,认为该观点片面,不正确。

  第二、阐述“仓储合同是实践性合同,可约定诺成性合同”。首先,该观点的法律基础,即保管合同为实践性合同,可约定为诺成性合同是法律规定的,而仓储合同的诺成性与实践性没有直接规定,依照法律规定应适用保管合同的规定。其次,从合同法的立法目的分析了这一问题的法理基础。第三,提出的实践中难点问题,即分析占有改定、预定合同、交付前、交付后约定不明确、签订合同,但约定不明确应如何处理的问题。

  三、重审自己的观点,引出结论

  [1]选自郭明瑞、王秩著《民法新论.分则》,群众出版社1997年8月第1版,第348页。

  2选自陶希晋主编《民法债权》法律出版社(北京)1991年9月第1版,第719页。

  3选自最高人民法院经济审判庭编著《合同法解释与适用》(下册),新华出版社1999年4月第1版,第814页

  4选自董开军主编《中华人民共和国合同法释义》,群众出版社1999年4月第1版,第550页

  5选自王利民、崔健远著《合同法新论.总则》,中国政法大学出版社,1998年12月第1版,第46页

  6《论合同的成立与生效》、徐腊英王纳新著,《人民法院报》,1999年10月28日。

  7胡康生著《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第10页

  8《论合同的成立与生效》、徐腊英王纳新著,《人民法院报》,1999年10月28日

  9选自最高人民法院经济审判庭编著《合同法解释与适用》(上册),第1版,第2页。

  10选自最高人民法院经济审判庭编著《合同法解释与适用》(下册),第1版,第4页。

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