修正“怠于行使”的规定

1.允许债务人以诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利

按照传统代位权理论，“怠于行使”是指债务人应当行使且能够行使而不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利10。应当行使，是指若不及时行使，其权利便可能因为诉讼时效届满或其它原因而消灭或丧失。能够行使，则是指客观上有行使的能力，不存在行使权利的任何障碍。若债务人向次债务人主张了权利，纵使其行使权利的方法不当，或行使结果不佳，债权人均无权行使代位权。可见，传统代位权理论并不强调债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”。

债权是一种请求权，债权人不能因为债的关系的存在而直接支配债务人的财产和限制债务人的经济自由。债务人向次债务人行使权利的方式可以是多样的，除了诉讼和仲裁方式以外，还可以向次债务人直接主张或请求民间调解委员会调解等，其中向次债务人直接主张是最为方便、经济的方式。债务人虽未通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，但只要其能举出足够的证据证明其曾以其他方式向次债务人提出了履行请求且这种主张一直处于持续状态，则不宜认定为“怠于行使”。此时，我们应当尊重债务人自行主张债权的权利，而不允许债权人行使代位权，避免对债务人造成损害。

2.将“怠于申请执行”列为“怠于行使”的情形之一

债务人虽以诉讼或仲裁方式向次债务人主张了权利，但在合理期限内没有对次债务人申请强制执行，债务人的这种行为客观上对债权人债权的实现构成了影响，应当属于“怠于行使”的范畴。在这种情况下，允许债权人行使代位权，不仅保全了债务人的责任财产，保护了债权人自己的权利，也未加重次债务人的负担，更未影响债务人的任何实体权利。值得探讨的是，在债务人“怠于申请执行”的情况下，债权人的代位权能否以代位申请强制执行的方式行使?对此，有学者持肯定的态度，认为此时代位权的内容应为债权人以自己的名义向法院提出对次债务人的强制执行申请11。笔者认为，代位权的行使应以向人民法院提起诉讼的方式为之，而诉讼中双方当事人具有对抗性，在代位权诉讼中，次债务人可以提出抗辩，债务人可以提出异议，法官通过听取各方的意见，作出代位权是否成立的判断。如果允许债权人直接代债务人之位对次债务人提出强制执行申请，则剥夺了次债务人的抗辩权和债务人提出异议的权利，同时也过分扩张了债权人的权利，使代位权的行使变成了债权人的一家之言。如果债权人申请有误而执行法官又疏于审查(客观上因执行程序不具有审判程序的对抗性，执行法官也无从发现问题)，则可能给债务人和次债务人的权利造成难以弥补的损害。