无效的保证责任形式

无效保证的责任形式根据不同的标准可分为不同的类型，例如，按保证的方式可分为无效的一般保证和无效的连带保证;按保证人承担责任的状况可分有责无效保证和免责无效保证;按保证人的过错可分为有过错的无效保证和无过错的无效保证。本文按照通常的主债与从债的关系分为两大类：

(一)主合同有效而保证合同无效

保证合同属于从合同，其效力与主合同的效力密切相关，但并非必须的互为因果关系。实践中主合同有效，而保证合同无效的情形常有所见。通常有两种情形：

1.无效保证是因保证人的过错引起，债权人没有过错。如保证人主体不适格，债权人并不知道或者不应当知道，主债务人和保证人将真实情况予以隐瞒，导致保证合同无效的，债权人没有过错，应由债务人和保证人共同承担责任。《解释》第7条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。

2.无效保证是因保证人、债权人的共同过错引起，按过错大小承担责任。一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证。保证人的过错在于疏于审查，未尽注意义务，或者说碍于情面，过于自信而签订的保证合同。实践中比较多见的是债权人与债务人串通“以贷还贷”问题。《担保法》实施后由于没有明确规定，争议较大。有人认为后一个借款合同并未发生借款事实，是以合法的形式掩盖非法的目的，应认定无效;有人认为后一合同并不违反法律法规，且未加重保证人的负担，实际上已延长了还款期限，对保证人并无不利，应认定有效;也有人认为，后一借款合同如完全未履行的，应认定无效，如果已将款打到债务人帐户，即扣回也应视为已经履行，认定合同有效。由于认识不一，各地法院适用法律也不尽一致。现司法解释根据债务人是否存在欺诈或者保证人是否有过错，作出了规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道以外，保证人不承担责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。也就是说新贷与旧贷系同一保证人的，推定其知道或应当知道，认定其有疏于审查之过失，应承担相应责任。二是保证人明知自己主体不适格而仍与债权人签订保证合同的，保证人的过错在于违反法律强制性规范，债权人的过错在于疏于审查，未尽注意义务。实践中对那些“奉命保证”、“指令保证”的现象该如何认定债权人和保证人的过错，常发生争议。有些认为这些保证往往出于行政命令或老上级、老同事的面子，而保证人是出于无奈，服从“命令”没有过错;有的认为，债权人的过错很明显，属于主动性的过错，而保证人虽然是被动的，但其对保证的法律后果应该是明知的，且《担保法》第11条有明文规定“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”笔者同意后一种意见。关于债权人、保证人对责任如何分担，《担保法》未作规定，司法实践中往往考虑债权的保护较多，而不太注意保护保证人的利益。《解释》第7条对此作出了较为合理的规定，即“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在这里应注意“不应超过”是指保证人承担责任的上限，《解释》对下限未作规定，意味着可根据债权人、保证人的过错程度来确定。显然这里的保证人的民事责任要比上述第一种情况的责任轻。

(二)主合同无效导致保证合同无效

主合同有效是保证责任产生的前提，主合同无效必须导致保证合同无效。保证人按照其有无过错确定其承担或不承担责任。

1.保证人不知道或不应知道合同无效，而订立的保证合同。由于过错存在于债权人与债务人之间，保证人没有过错，可不承担其无效保证的法律后果。《解释》第8条规定“主合同无效，而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任。”按照上司法解释规定，主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，只要担保人没有过错，担保人都不应承担赔偿责任。“

2.保证人明知主合同无效而仍为其保证的，对这种保证人是否应承担责任也存有分歧。一种意见认为，主合同无效显然全部是主合同当事人的过错直接造成的，按照过错与责任相对应的原则，主合同中有过错的当事人才应当对合同无效的损失承担责任，而担保人在担保时知道合同无效并非主合同无效的原因，也不是造成损失的原因，因此而加给担保人民事责任，似乎有失公平。另广种意见认为，保证人明知主合同无效而仍为其担保，可谓错上加错，按照民事责任的原理，它主观上有过错，又实施了无效的民事行为，并造成损害的后果，应承担相应的民事责任。笔者同意后一种意见，其理由：一是保证合同显然因主合同无效而无效，是有因果关系，但它毕竟是二次缔约行为，形成了两个法律关系，保证人明知合同无效而签订保证合同，应该认定缔约过程有过错。根据《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”二是从实践中看，不少主合同的成立，是因保证合同的成立而促成的，无效合同也不例外。因为债权人、债务人，保证人的二次缔约行为往往同时完成的，如果对有过错的保证人不追究其一定的责任，不利于规范经济秩序。三是从其他国家和地区的立法例看，也是有先例的。如日本民法典第449条规定：“可以因无能力而撤销的债务的保证人，如果于契约订立当时知其撤销原因，则被保证人不履行或其债务撤销情形，推定其负担有同一标的的独立义务。”又如我国台湾民法第743条规定“保证人对于因错误或行为能力之欠缺而无效之债务，如知其情事而为保证者，其保证仍为有效。”可见，保证人明知错而为之，应承担相应责任。最高人民法院《解释》第8条也明确规定“主合同无效而导致担保合同无效，……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。