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浙江中成建工集团有限公司与经纬置地有限公司建设工程施工合同纠纷判决书

2014-01-26 23:56:56 来源:上海市高级人民法院网站 作者:admin

上海市高级人民法院

民事判决书

(2010)沪高民一(民)终字第29号

上诉人(原审原告、反诉被告)浙江中成建工集团有限公司。

法定代表人王永泉,董事长。

委托代理人包成隆,上海中建中汇律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)经纬置地有限公司。

法定代表人陈经纬,董事长。

委托代理人王健、周庆,上海市段和段律师事务所律师。

上诉人浙江中成建工集团有限公司与上诉人经纬置地有限公司因建设工程施工合同纠纷一案,均不服上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民二(民)初字第7号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人浙江中成建工集团有限公司(以下简称中成公司)的委托代理人包成隆,上诉人经纬置地有限公司(以下简称经纬公司)的委托代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:2004年5月10日,经纬公司(发包人)与中成公司(承包人)签订《经纬城市绿洲阳光水岸家园C区标段建设工程施工合同》,约定经纬公司将位于上海市宝山区沪太路3888号经纬城市绿洲阳光水岸家园C区标段的土建、安装工程发包给中成公司建设施工。工程承包范围:土建及安装工程、不含二次装修及室外总体。具体房号为:1#-5#房、7#房、9#房、11#房、13#房、16-19#房、幼儿园。开工期暂定2003年12月1日(实际开工日期以经纬公司开工通知单为准),竣工日期暂定2004年11月5日,合同总工期总日历天数340天,其中土建工程300天,桩基工程40天。工程质量标准为一次验收合格,并获得“宝山杯”。合同价款暂定为66,443,794元(人民币,下同)。

合同第二部分“通用条款”第九条竣工验收与结算:33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见,发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款,承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任。

合同第三部分“专用条款”,第二条双方一般权利和义务中的相关约定,承包人应根据实际表数自行支付水、电费用,在工程结算时按定额含量结算。第三条施工组织设计和工期的相关约定,发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行的,工期顺延;但承包人违约在先情形的除外,承包人未按合同条款履行其义务的,发包人可顺延支付工程款、工期不得顺延,工期顺延应具有发包人现场签证并加盖签证章后生效。第六条合同价款与支付中的相关约定,本合同价款采用可调价格合同方式确定,合同价款调整方法:按上海市土建、安装“93定额”及相应文件、规定,按实结算。双方约定合同价款的其他调整因素系:以施工期间发包人认可的现场签证为准,发包人收到签证单后,14天内应予以确认或提出异议;如未确认或提出异议,即视为认可。开工之日起十个工作日内发包人向承包人支付工程预付款50万元。工程款(进度款)支付的方式和时间按《沪财基(2000)36号》实行按工程形象进度划分不同阶段,分阶段结算。第十条违约、索赔和争议中的相关约定,发包人如延期支付工程款未超过三个月的,按应付款日万分之二向承包人支付滞纳金;如延期支付工程款超过三个月的,按应付款日万分之三向承包人支付滞纳金。承包人如延期竣工,按工程总造价的日万分之二处罚。如工程质量未达到约定的质量标准,承包人应当按建筑面积5元/平方米向发包人支付质量赔偿金,同时承包人承担修复责任及费用。

合同附件3房屋建筑工程质量保修书中约定,承包方对自己施工范围内的工程进行保修,遵守国家有关质量保修的规定。属于保修范围和内容的项目,承包人应当在接到修理通知之日起七天内派人修理,承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

2004年5月10日,经纬公司(甲方)、中成公司(乙方)又签订了《补充协议书》,该协议第三条工程工期中相约定,工程土建、安装工期自打桩结束挖土开始计算,并以施工现场监理工程师出具的开工令为准。竣工日期:乙方完成承包范围内的施工内容(不包括室外总体),并向甲方送交竣工报告,甲方收到竣工报告之日起的14日内对乙方完成的工作内容组织验收并进行审核或提出异议;若14日内由于甲方原因未组织验收或未提出异议的,则视同甲方认可;如果验收通过,以甲方发出的书面确认乙方送交的竣工验收报告之日为竣工日期,如未通过验收,则以实际验收通过之日为竣工日期。

该协议第七条竣工结算原则中约定,土建、安装工程按上海市“93定额”:《上海市建筑工程综合预算定额单位估价汇总表(一九九七)》、《上海市建筑工程预算定额单位估价汇总表(一九九七)》、《全国统一安装工程预算定额上海单位估价表(一九九三)》及相应的文件、规定计算。工程量计算依据系经甲方书面确认的工程竣工资料,包括但不限于竣工图纸、施工组织设计、技术交底、施工方案、设计变更、技术核定单、现场签证(须加盖甲方的签证章)等。取费标准为工程住宅土建工程按二类取费,幼儿园土建工程按三类取费,安装工程按三类取费,总体工程(包括道路、下水道、围墙等)按四类取费。材料及材料价格的确定:(1)在施工过程中由甲方书面确认的材料价格;……(4)乙方为表示合作诚意,若属乙方供料商品砼让利15元/立方米,成型钢筋让利50元/吨。本工程总造价下浮率为:C区为8%,其中进入下浮率的基数不包括甲供材料、甲供设备、甲方指定价,双方确认及甲方指定分包工程造价。土方工程外运费:按25元/立方米计算,税前列支,其中包含挖、运、弃土费用、相关机械台班费及进出场费、路基箱费用等。钢材按9米定尺,本工程使用钢材搭节一律按绑扎计算,底板间的钢支架,按成型钢筋计价。本工程施工场地内任何形式的二次驳运,此类费用均已在开办费中列支,甲方不再承担该费用。乙方应根据实际表数自行支付水、电费用,在工程结算时按定额含量结算。

该协议第九条工程款支付,1、《建设工程施工合同》生效之日起的10个工作日内,甲方向乙方支付工程预付款50万元。2、结构封顶后已完工程量应在5日内报甲方核定,甲方应在主体结构封顶中间验收后的三个月内支付合同造价的50%,原则上每月支付三分之一。3、自竣工验收通过之日起一个月内,甲方支付至双方书面确认造价的70%。4、乙方提供竣工结算资料齐全后报甲方进行审价,在审价单位出具审价报告即审价工作结束之日起的三个月内,甲方支付至审定造价的95%。5、余款5%作为保险金,工程竣工验收之日起满一年后7日内甲方支付2.5%,满二年后7日内付清。

该协议第十一条违约与解除合同中约定,甲方应根据双方约定按实支付工程款,如延期支付未超过三个月的,按应付款日万分之二向乙方支付滞纳金,延期支付超过三个月按应付款日万分之三向乙方支付滞纳金;审价结束之日起满六个月,甲方未能按约支付乙方工程款,乙方就不足部分享有对与未付清工程款价值(按成本价计算)相等的本工程部分商品产权拥有第一获得权。但因乙方有违约在先行为或者非因甲方的原因或者因不可抗力造成甲方延期支付款项的除外。

该协议第十三条其它中约定,本项目由甲方委托审价单位进行审价。

嗣后中成公司进场施工。工程竣工后中成公司于2006年3月8日将工程竣工决算图、决算书、技术核定单、工程签证单、工程联系单等资料移交经纬公司。经纬公司随即委托中国建设银行上海市分行造价咨询中心(以下简称咨询中心)对工程造价进行审价。中成公司于2006年4月向咨询中心提供土建工程的送审材料,于2006年6月提供安装工程的送审材料。因咨询中心长时间未出具造价咨询报告,当事人双方亦未能对工程造价达成一致意见,经纬公司未支付中成公司剩余工程款,中成公司遂于2008年1月诉至原审法院,请求判令经纬公司支付工程款26,486,132元、偿付至判决清偿之日止的工程价款利息,暂计至2008年1月15日为4,078,057元。后中成公司变更诉讼请求,要求判令经纬公司支付工程款19,806,661元,偿付至判决生效之日止的工程价款利息(2006年7月6日起至判决生效之日止,保温砂浆层检测期间的利息减半计取)。经纬公司随即提起反诉,请求判令中成公司支付工期延期违约金、返还超领的甲供材料折价款329,553元、支付C区生活用水、电款575,080.06元、支付鉴定、维修费用144,132元并切实履行保修义务。

原审法院审理中,咨询中心于2008年3月27日出具工程造价咨询报告,审定土建工程造价为85,521,854元,安装工程造价为4,328,147元,共计89,850,001元。经纬公司对该结论予以认可,中成公司对该结论不予认可。

原审法院审理期间,根据中成公司申请,原审法院委托上海上咨工程造价咨询有限公司(以下简称上咨公司)对工程造价进行审价鉴定。上咨公司出具上咨司鉴2009-013《关于(对原告承建的阳光水岸家园C标段土建和安装工程作造价审定)工程审价的鉴证报告》,审价结论:工程鉴证造价为95,564,214元,其中计入工程鉴证结果中,双方无异议的各项费用合计为98,111,517元,双方有异议的各项费用合计为-2,547,303元;未计入工程鉴证结果中,双方有异议的各项费用合计,中成公司计算方法为41,109元,经纬公司计算方法为-634,800元。

双方当事人对于上咨公司出具的审价报告分别提出了异议。

(一)中成公司对于审价报告的异议

关于《补充协议书》中约定的成型钢筋、商品砼让利费用问题。中成公司认为,虽然双方在《补充协议书》中约定中成公司供料商品砼让利15元/立方米,成型钢筋让利50元/吨,但商品砼、成型钢筋系工程主要材料,其单价取定办法涉及工程造价,且金额巨大,属合同实质性内容。双方关于成型钢筋、商品砼让利的约定严重背离工程中标合同单价,该约定显属《招标投标法》规定的“严禁不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,应属无效。当事人双方应依据备案合同的约定对成型钢筋、商品砼的价格予以结算,故工程造价不应扣除让利费用。上咨公司认为,当事人双方在《补充协议书》中对成型钢筋、商品砼价格作了让利约定,现无新的依据否认该让利条款,故工程造价中扣除应让利费用。

(二)经纬公司对于审价报告的异议

1、关于工程主材价格取定时间的认定问题。经纬公司认为,工程工期起算以开工令为准,开工时间即为材料单价取定的起始时间。当事人双方约定了工程工期,故工程的材料价格应按规定工期内上海市定额总站颁布的《上海市建设工程标准与造价》所公布的材料指导价的平均价计算。上咨公司认为,虽然当事人约定了工程工期,但每个独立单位项目开、竣工时间有可能不一致,若最早开工与最迟开工的独立单位项目均以同一开、竣工时间作为取定主材价格的时间,对当事人双方均不公平。所以本报告的主材价格取定时间按各单位项目的开、竣工时间,加以考虑造价信息滞后的因素来确定。

2、关于井架进出场费用。经纬公司认为,在定额解答说明中,已明确一、二类机械是多种机械的总称,进出场费用是一项综合性费用,不能随意调整。井架本身没有进出场费,井架的进出场费用套用定额错误,故不同意增加井架进出场费用。上咨公司认为,井架进出场费与施工期间临时需要增加施工机械必须办理签证不一样,“施工组织设计”是开工前已得到业主同意的文件,如不同意其中部分条款需有书面文件,故应当增加该井架出场费用。

3、关于钢筋费用的问题。经纬公司认为,八字钢筋未施工,相应的费用应扣除;对钢筋延伸率的计算不合理;按常规一般基础深度只有2米不需要增加接头,同时规范也未明确要求一定要增加接头,工程本着节约的原则,不应该增加接头,相应费用也应扣除;双方约定钢材按9米定尺,本工程使用钢材搭节一律按绑扎计算,但实际搭节未绑扎而是焊接,故搭节绑扎费用应扣除。上咨公司认为,若要扣除八字钢筋施工费用,需先确定八字钢筋是否施工。上咨公司与中成公司、经纬公司三方于2009年3月16日到工程现场进行勘查,对钢丝网、保温砂浆、电线管叠加网片、洞口八字钢筋项目进行现场开凿,因未取得对经纬公司有利的证据,经纬公司表示不再对原定电线管叠加网片、洞口八字钢筋等进行现场开凿,作弃权处理。关于钢筋延伸率,经纬公司提供的技术资料是下料用的,不是计算造价用的。经纬公司称“按常规一般基础深度只有2米不需要增加接头”的提法缺乏依据。用绑扎计算不用焊接计算符合降低成本的要求,同时也符合规定。总之,上咨公司认为工程造价需扣除相应的钢筋费用缺乏依据。

4、关于土方工程费用的问题。经纬公司认为,中成公司只有1,000立方外运土方工程量的签证单,故只能计1,000立方的土方外运费用;短驳费用没有签发过签证,且根据约定,此类费用均已在开办费用中列支,经纬公司不应再承担该费用。上咨公司认为,土方工程费用系依据各种工程资料(竣工图纸、原始地坪标高资料等),参考咨询中心报告,并经上咨公司、中成公司、经纬公司三方计算得出。关于现场的二次驳运是指由于各施工场地小等情况而发生的费用,在施工时由于施工场地小而发生二次驳运大部分都是施工方一方的行为,但土方短驳与经纬公司所称的二次驳运不是同一概念,土方短驳大部分是业主要求的行为。土方不外运,短驳堆放现场是为节约开支,土方外运要土方外运费,待室内回填土时,再购买土方运回。土方短驳费也不包含在开办费中。

5、关于对未经经纬公司签字、盖章认可的签证单的认定问题。经纬公司认为,当事人双方对未签字的签证单存在分歧,上咨公司作为社会中介机构不具有审判权,不能对该部分签证单直接认定。该部分签证单缺乏形式要件,经纬公司不予认可,相应费用不能增加。上咨公司认为,该部分签证属已发生并具体已实施的项目,并根据《补充协议书》第七款第17条关于现场签证的约定,经纬公司收到签证单后,14日内如未确认或提出异议的,视为认可,故该部分签证费用应当计入总造价中。

6、扣减甲供材料款问题。经纬公司认为,“93定额”未规定中成公司可以向经纬公司收取偷工减料的材料费,而砖的损耗为2%,实际多余的却大于该值,这种情况不正常。上咨公司认为,当事人双方对于甲供材料数量已签字确认,并且“93定额”对甲供材料款扣回(扣减)有明确规定。上咨公司是依据当事人双方已签字确认的甲供材料数量,按“93定额”规定扣减该甲供材料款。

7、关于水、电费用问题。经纬公司认为,《补充协议书》约定,中成公司应根据实际表数自行支付水、电费用,在工程结算时按定额含量结算。但在实际履行中该项费用均由经纬公司支付。按照上述条款的本意只有在中成公司自行支付水、电费用的前提下,工程结算时经纬公司才按定额含量结算给中成公司。由于中成公司不支付该项费用,实际履行中已改变了协议的约定,故经纬公司要求在工程结算时按定额含量结算后扣除水、电费是合理的。上咨公司认为,依据“93定额”相关文件规定,安装施工用水、电表具的,按表具的实耗数确定。审定的造价中已扣除了相应生活生产的水、电费用,包括中成公司不认可的三个月水、电费也扣除了。

8、关于内外墙涂料、普通粉刷厚度、脚手架安全网的价格。经纬公司认为,涂料是新材料,应根据“93定额”的编制原则编制新定额子目。工程图纸要求的粉刷厚度与定额含量有负偏差,单价应予调整。外墙脚手架定额子目中安全网价格也应调整。上咨公司认为,按“93定额”规定对其中不得随意进行换算的子目不予换算,故经纬公司要求就涂料编制新定额子目缺乏依据。同理,经纬公司要求调整粉刷厚度的单价也缺乏依据。

原审法院审理中,根据经纬公司申请,原审法院于2009年10月26日委托上海市建筑材料及构件质量监督检验站(以下简称监督检验站)对系争工程的高层住宅楼房的部分外墙内保温工程材料进行鉴定,相关部位是否采用了保温砂浆以及保温砂浆的厚度。鉴定期间,当事人双方经协商同意,本次鉴定有关保温层问题的争议范围更改为系争工程的高层住宅楼的厨房、卫生间、配电间、楼梯间部位的外墙内保温(共13栋楼,不包括幼儿园)。监督检验站出具2010J-04《关于经纬城市绿洲阳光水岸家园部分外墙内保温工程材料的鉴定检测报告》,检测结论为所检13栋楼的厨房、卫生间、楼梯间、配电间的外墙内侧无保温砂浆。中成公司、经纬公司于2010年5月26日收到鉴定报告,双方对该检测结论均无异议。中成公司同意从上咨公司的造价结论中扣除厨卫楼梯等外墙内侧保温砂浆费用527,893元,并同意扣除幼儿园外墙内侧保温砂浆费用74,596元,共计602,489元。

原审法院另查明,合同实际履行中,中成公司承包了土建、安装工程,约定工期为300天,桩基工程由案外人承包。系争工程包含13栋住宅楼和幼儿园,由经纬公司、中成公司及监理单位共同盖章的《开工报告》所记载的开工日期分别是,16-17#房为2004年5月17日、18#房为2004年5月20日、19#房为2004年5月22日、11#房和13#房为2004年7月2日、7#房和9#房为2004年7月15日、2#房为2004年7月27日、3#房为2004年7月29日、5#房为2004年8月2日、1#房为2004年8月3日、4#房为2004年8月11日、幼儿园为2004年12月18日。当事人双方对开工报告的真实性均无异议。经纬公司认为系争工程于2004年5月17日开工。中成公司认为实际开工情况与《开工报告》记载不一致,当时尚不具备开工条件。由经纬公司、中成公司、监理单位、设计单位盖章的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录表》记载的竣工日期,13栋住宅楼均为2005年5月30日,幼儿园为2005年(具体日期不详)。2005年12月23日上海市宝山区建设和交通委员会出具了系争工程的《建设工程竣工验收备案证书》。当事人双方对上述证据的真实性均无异议。经纬公司认为记录表反映的竣工日期是不正确的,具体竣工日期是工程竣工备案日期即2005年12月23日。中成公司认为记录表反映的工程竣工日期是真实的,绝大部分工程于2005年5月30日竣工,幼儿园因施工资料不全,于2004年12月18日才开工,于2005年10月20日竣工。

原审法院还查明,经纬公司于2004年8月16日办妥系争工程的中标通知书,系争工程于2004年8月18日取得工程施工许可证。经纬公司于2004年9月6日支付中成公司第一笔工程款50万元,截止中成公司起诉前,经纬公司共向中成公司付款76,306,550元,其中经纬公司在收到工程竣工结算资料后于2007年2月2日、2月7日又各支付100万元。

原审法院再查明,系争工程所含房屋交付小业主后,部分小业主就房屋质量问题向物业管理公司及经纬公司投诉,后经经纬公司向中成公司催告,中成公司对部分房屋予以修复。为解决与18#房的65号901室小业主的房屋质量纠纷,经纬公司委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站对18#房屋的裂缝损伤和沉降等进行检测,检测结论为:(1)三个单元房屋存在一定的不均匀沉降,两端单元略向中部倾斜,变形缝顶端宽度减小,装饰架挤碰,目前房屋的倾斜率在上海市工程建设规范《地基基础设计规范》DGJ08-11-1999允许范围内。(2)施工时64号9层西北角混凝土局部爆膜,顶部装饰架的宽度不足100mm,上述施工缺陷造成该位置变形缝宽度不足。在房屋沉降影响下,64号、65号单元的墙体爆膜位置和顶部装饰架位置首先挤碰受力,并造成65号901室的墙体裂缝损伤。(3)对现有的变形缝顶端装饰架挤碰、64号9层西北角混凝土局部爆膜造成的挤碰、65号901室的墙体裂缝损伤应采取相应措施处理。经纬公司支付检测费5万元。之后,经纬公司与18#房的65号901室小业主达成赔偿协议,经纬公司赔偿小业主各项直接损失、间接损失共计8万元。经纬公司称其还对其它有质量问题的房屋予以维修,共支出14,132元。

原审法院审理后认为,经纬公司、中成公司签订的《经纬城市绿洲阳光水岸家园C区标段建设工程施工合同》、《补充协议书》,系双方当事人真实意思表示,双方应当按约切实履行各自的义务,违约一方应按约承担相应违约责任。

一、关于本诉。虽然经纬公司依据约定委托咨询中心对系争工程进行审价,但直至中成公司提起诉讼,咨询中心仍未能出具审价报告,且中成公司对咨询中心最终出具的审价报告未予认可,故原审法院依据由法院委托的上咨公司就系争工程出具的审价报告来判定经纬公司欠付工程款具体金额。经纬公司、中成公司就审价报告提出的部分异议均缺乏事实依据或与“93定额”相关文件精神相悖,原审法院均不予采信。经上咨公司审价,系争工程造价为95,564,214元,该造价包含厨卫楼梯等外墙内侧保温砂浆费用527,893元及幼儿园外墙内侧保温砂浆费用74,596元。现中成公司同意在上咨公司审定的造价中扣除幼儿园外墙内侧保温砂浆费用,同时因检测厨卫楼梯等外墙内侧无保温砂浆,中成公司也同意扣减该部分费用。所以扣减上述保温砂浆费用后,系争工程造价最终认定为94,961,725元。鉴于经纬公司已支付工程款76,306,550元,故还应向中成公司支付工程款18,655,175元。经纬公司未按约支付中成公司工程款构成违约,按约还应向中成公司支付相应的滞纳金。根据合同约定,经纬公司收到中成公司递交的竣工结算报告资料后28日内进行核实,给予确认或提出修改意见;经纬公司收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程款结算价款,从第29日起按中成公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任;自竣工验收通过之日起一个月内,经纬公司支付至双方书面确认造价的70%,审价工作结束之日起的三个月内,经纬公司支付至审定造价的95%,余款5%作为保修金,工程竣工验收之日起满一年后7日内经纬公司支付2.5%,满二年后7日内付清;经纬公司如延期支付工程款未超过三个月的,按应付款日万分之二向中成公司支付滞纳金;如延期支付工程款超过三个月的,按应付款日万分之三向中成公司支付滞纳金。因经纬公司于2006年3月8日收到工程竣工决算资料,但经纬公司在合理期限内未能提供审价报告,故中成公司要求经纬公司从2006年7月6日起计付逾期付款的滞纳金,可予支持。另外,鉴于经纬公司在本案审理期间提出住宅楼的厨卫楼梯等外墙内侧及幼儿园外墙内侧未做保温砂浆,中成公司对此予以否认,而经检测住宅楼的厨卫楼梯等外墙内侧确实无保温砂浆,该检测结果与中成公司所述不符。虽然该检测因中成公司不实抗辩而起,造成不必要的延误,但经纬公司欠付的工程款达1,800余万元,而所涉保温砂浆的造价仅为60万元左右,经纬公司关于保温砂浆的抗辩理由虽成立,然而该部分造价占其应付工程款的比重小,经纬公司不能据此拒付其应当支付的工程款,故仍应支付检测期间的未付工程款的滞纳金。现中成公司起诉要求经纬公司支付检测期间(2009年10月26日至2010年5月26日)滞纳金的一半,于法不悖,可予准许。

二、关于反诉。系争工程包括了13栋住宅楼和1栋幼儿园,据当事人双方均盖章的《开工报告》记载,工程最早于2004年5月17日开工。对于工程竣工日期,双方各执一词,中成公司认为据双方均盖章的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录表》记载,13栋住宅楼的竣工日期均为2005年5月30日,幼儿园的竣工日期为2005年10月20日。经纬公司认为竣工日期应以上海市宝山区建设和交通委员会出具的《建设工程竣工验收备案证书》为准,即2005年12月23日。原审法院认为《建设工程竣工验收备案证书》仅证明工程已竣工验收并由相关职能部门备案,备案日并不等同与工程竣工日。而《单位(子单位)工程质量竣工验收记录表》经当事人双方及监理单位、设计单位盖章确认,所记载的竣工日期可以认定为工程竣工日。对于13栋住宅楼的竣工日期,记录表中明确均记载为2005年5月30日,幼儿园的竣工日期,记录表记载不详,中成公司自认为2005年10月20日,并提供幼儿园工程验收材料于2010年10月20日签收记录为证,而经纬公司对此不置可否,坚持以备案日为竣工日,故认定系争工程的施工期为2004年5月17日至2005年10月20日,历时521天。依据合同约定系争工程的工期为300天,工程施工期已超过约定工期,但当事人双方于2004年5月17日出具开工报告时,工程施工手续、条件尚不完备,经纬公司直至2004年8月16日办妥工程中标通知书,2004年8月18日才取得工程施工许可证,2004年9月6日支付首笔工程款,幼儿园工程直至2004年12月18日才出具开工报告,施工期间还因停电而停工两天,因此工期延长不可完全归责于中成公司,延期责任应由当事人双方分担。另外,双方在实际履行中对单体工程分别出具开工报告、工程质量竣工验收记录表,从记录的时间来看并综合上述情况绝大部分单体工程的工期延期不可归责于中成公司,仅有部分工程的工期延期中成公司应当承担相应的违约责任。此外中成公司还主张约定的工期延期违约金过高,要求调低。综上所述,原审法院认定中成公司应当支付经纬公司工期延期违约金,具体金额由法院酌定。中成公司还认为工程竣工后经纬公司从未要求中成公司支付工期延期违约金,直至双方发生诉讼,经纬公司才反诉要求中成公司支付违约金,该诉讼请求已超过诉讼时效。原审法院认为,工程竣工后双方对工程决算尚未达成一致意见,故经纬公司该诉讼请求未超过诉讼时效。

经纬公司反诉要求中成公司返还超领的甲供材料款,支付C区生活用水、电费用,鉴于该两笔款项上咨公司在审定的工程造价中均已作相应扣减,故经纬公司再要求中成公司支付上述两笔款项,不予另行判决。

系争工程已经验收并已交付经纬公司,经纬公司也已分别售予小业主。根据法律规定及双方约定,中成公司应在保修期内对其承建房屋的质量问题承担保修义务。依现有证据可以认定中成公司承建的房屋存在部分质量问题,该质量问题经经纬公司委托的鉴定单位检测认定,系因施工缺陷与房屋沉降共同所致,故经纬公司要求中成公司全额负担其所支付的全部鉴定、维修费用缺乏依据,但中成公司应当依其责任分担部分费用,具体金额由法院酌定。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第一百二十条之规定,原审法院于2010年7月30日作出如下判决:一、经纬置地有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江中成建工集团有限公司工程款18,655,175元;二、经纬置地有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江中成建工集团有限公司滞纳金(滞纳金计算标准为:以15,907,088元的日万分之二计,自2006年7月6日起至2006年10月5日;以15,907,088元的日万分之三计,自2006年10月6日起至2007年2月1日。以14,907,088元的日万分之三计,自2007年2月2日起至2007年2月6日。以13,907,088元的日万分之三计,自2007年2月7日起至2009年10月25日;以13,907,088元的日万分之三计,自2009年10月26日起至2010年5月26日期间滞纳金的50%;以13,907,088元的日万分之三计,自2010年5月27日起至判决生效之日止。以2,374,043元的日万分之二计,自2006年10月27日起至2007年1月26日;以2,374,043的日万分之三计,自2007年1月27日至2009年10月25日;以2,374,043元的日万分之三计,自2009年10月26日起至2010年5月26日期间滞纳金的50%;以2,374,043元的日万分之三计,自2010年5月27日起至判决生效之日止。以2,374,043元的日万分之二计,自2007年10月27日起至2008年1月26日;以2,374,043的日万分之三计,自2008年1月27日起至2009年10月25日;以2,374,043元的日万分之三计,自2009年10月26日起至2010年5月26日期间滞纳金的50%;以2,374,043元的日万分之三计,自2010年5月27日起至判决生效之日止);三、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付经纬置地有限公司工期延期违约金1,000,000元;四、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿经纬置地有限公司50,000元;五、对浙江中成建工集团有限公司其余诉讼请求不予支持;六、对经纬置地有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费194,620.95元,由浙江中成建工集团有限公司承担20,585.95元,经纬置地有限公司承担174,035元;反诉案件受理费27,551元,由浙江中成建工集团有限公司承担4,684元,经纬置地有限公司承担22,867元;诉讼保全费5,000元,由经纬置地有限公司承担;审价费530,000元,检测鉴定费80,000元,共计610,000元,由浙江中成建工集团有限公司承担225,000元,经纬置地有限公司承担385,000元。

一审判决后,中成公司上诉称:系争工程整体竣工备案时间是2005年12月23日,而经纬公司提起反诉主张延期竣工违约金是2008年3月10日,已经超过两年诉讼时效,请求撤销原审判决第三项。

经纬公司辩称:不同意中成公司的上诉请求。同时提出上诉称:1.根据双方约定,应当由经纬公司委托的审价单位对系争工程审定造价。因此,在经纬公司委托的审价单位已经出具审价报告的前提下,双方应当按照该报告就系争工程进行结算,而不应按照原审法院另行委托的司法审价结论确定工程造价。2.系争工程竣工验收后,双方并未就工程造价达成一致意见并进行书面确认,故经纬公司无法对应当支付的工程款进行准确计算并予以支付,经纬公司不应承担逾期付款的违约责任。3.一审法院应当按照其判决经纬公司承担工程款滞纳金的同等费率判决中成公司承担延期竣工违约金,并支持经纬公司关于质量赔偿的反诉请求。请求二审法院撤销原审判决,改判驳回中成公司的诉讼请求,支持经纬公司的反诉请求。

针对经纬公司的上诉,中成公司辩称:1.经纬公司委托审价的审价报告是在一审法院受理本案后出具的,现司法审价已有结论,且经纬公司无证据推翻司法审价结论,故应当以司法审价报告确定工程造价。2.双方对滞纳金计算有合同约定,不同意经纬公司关于不支付滞纳金的上诉意见。3.经纬公司要求按照同等费率计算延期竣工违约金无事实依据。请求二审法院驳回经纬公司的上诉。

经审理查明,原审法院查明的事实属实,本院予以确认。

本院审理中,经纬公司于2010年12月8日支付工程款1,300万元。

本院认为,中成公司与经纬公司就系争工程所签订的施工合同、补充协议及相关文件,是双方当事人真实意思表示,且未违反法律、法规的禁止性规定,应为合法有效,对双方均有约束力。系争工程造价如何确定是本案争议焦点之一。经纬公司认为双方明确约定系争工程造价由经纬公司委托审价单位审价确定,故应当按照咨询中心出具的审价结论认定工程造价。中成公司则认为应当按照司法审价即上咨公司的审价结论认定工程造价。本院认为,经纬公司委托咨询中心对系争工程进行审价,但至中成公司提起诉讼,咨询中心未能出具审价报告,且中成公司对咨询公司最终出具的审价报告不予认可。故原审法院依据上咨公司出具的司法审价报告判定系争工程造价,并无不当。原审法院审理中,上咨公司就中成公司与经纬公司对审价报告提出的异议已分别进行了答复,原审法院亦阐明了不予采信的判决理由,本院不再赘述,对原审法院认定的工程造价本院予以认同。经纬公司以司法审价报告存在多处错误为由申请重新审价,但未提供充分依据和理由,本院不予采纳。结合经纬公司在本院审理中支付中成公司工程款1,300万元的事实,本院认定经纬公司还应向中成公司支付工程余款5,655,175元。

经纬公司是否应承担逾期付款滞纳金是本案争议焦点之二。本院认为,双方所签补充协议书明确约定,系争工程由经纬公司委托审价单位进行审价,在审价单位出具审价报告即审价工作结束之日起的三个月内,经纬公司支付至审定造价的95%。根据查明的事实,经纬公司在收到中成公司移交的竣工结算资料后随即委托了咨询公司对工程造价进行审价,但中成公司对咨询公司在原审审理前期出具的审价报告不予认可,并坚持要求法院委托司法审价确定工程造价,原审法院采纳了中成公司该主张。鉴于工程造价系法院依据司法审价结论并结合就双方当事人对司法审价结论所提异议的认证意见予以判定,故系争工程造价系自法院判决生效之日方确定具体金额。因此,针对中成公司要求经纬公司承担逾期付款滞纳金之诉请,原审法院予以支持缺乏依据,本院予以纠正。

关于中成公司应承担的逾期竣工违约责任及保修义务,本院认为,原审法院已详细阐明了系争工程延期竣工及工程产生质量问题的相关原因及双方当事人各自应承担的责任,且无不当,本院不再赘述。原审法院据此酌情判定中成公司应当承担的逾期竣工违约金数额及因工程质量问题应当赔偿的款项数额是合理的,本院予以认同。系争工程竣工后,双方对工程决算并未达成一致意见,故经纬公司在本案中主张中成公司承担逾期竣工违约责任并未超过诉讼时效,中成公司关于诉讼时效的抗辩意见不成立,本院不予采纳。

综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、维持上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民二(民)初字第7号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项;

二、变更上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民二(民)初字第7号民事判决第一项为:经纬置地有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中成建工集团有限公司工程款人民币5,655,175元;

三、撤销上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民二(民)初字第7号民事判决第二项。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币194,620.95元,由浙江中成建工集团有限公司负担77,848元、经纬置地有限公司负担116,772.95元。反诉案件受理费人民币27,551元,由浙江中成建工集团有限公司负担4,684元,经纬置地有限公司负担22,867元。诉讼保全费人民币5,000元,由经纬置地有限公司负担。审价费人民币530,000元,检测鉴定费人民币80,000元,共计人民币610,000元,由浙江中成建工集团有限公司负担225,000元,经纬置地有限公司负担385,000元。

二审案件受理费人民币126,447元,由浙江中成建工集团有限公司负担65,617元、经纬置地有限公司负担60,830元。

本判决为终审判决。

审 判 长 王蓓华

代理审判员 孟 艳

代理审判员 李 烨

二〇一一年十一月三十日

书 记 员 赵 慧

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