挂靠、承包引争议——一起打官司8年无劳动关系被人社局不认定工伤的决定终被撤销

——记一起承包还是挂靠的复杂关系中的劳动者受伤的工伤认定案

基本案情

2010年6月28日昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司与杨新生签订《营运客车融资承包经营合同》，该合同约定由杨新生承包经营云ＡR3582号宇通ZK6127HW型客车。2010年9月10日杨新生雇佣原告朱西平从事云ＡR3582客车的驾驶工作。2010年12月25日2：30分许，原告朱西平乘坐的由程东海驾驶的云ＡR3582号客车在京港澳高速公路香港方向1181KM+100M处发生交通事故，原告朱西平在事故中受伤。经交警部门认定案外人宋明江承担此事故的全部责任，朱西平等人不承担此事故的责任。

2011年7月11日，朱西平向被告昆明人社局提起工伤认定申请，被告昆明人社局向第三人第二汽车运输公司送达了《工伤认定举证通知书》。因原告与第三人的事实劳动关系存在争议，被告昆明人社局于2011年8月2日向双方下达了《工伤认定中止通知书》。

原告朱西平向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与第三人第二汽车运输公司存在事实劳动关系。2011年11月24日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决“驳回申请人朱西平的申请请求”。2012年2月20日，云南省昆明市官渡区人民法院作出（2012）官民三初字第44号《民事判决书》判决原告朱西平与第三人第二汽车运输公司之间不存在劳动关系，与昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司之间不存在劳动关系。原告朱西平提起上诉。2012年6月28日，云南省昆明市中级人民法院作出（2012）昆民二终字第457号《民事判决书》判决“驳回上诉，维持原判”。2015年6月2日，云南省高级人民法院作出(2015)云高民申字第238号《民事裁定书》裁定“驳回朱西平的再审申请”。

2019年4月3日，原告朱西平向被告昆明人社局提交《恢复工伤认定申请书》，昆明人社局于2019年4月3日恢复工伤认定程序，以原告朱西平未提供其和第三人第二汽车运输公司存在劳动关系的有效证明材料为由，于2019年4月15日作出编号11030315《不予认定工伤决定书》并送达当事人。原告朱西平不服向被告省人社厅申请行政复议，被告省人社厅受理后，经复议审查，于2019年7月8日作出云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》，决定维持昆明人社局作出的上述不予认定工伤决定。

在2015年云南省高级人民法院下达裁定书后，朱西平不服，认为其与昆明第二汽车运输服务有限公司存在劳动关系，向昆明市检察院、云南省检察院、最高人民检察院、最高人民法院等司法机关投诉反映要求重新审理，同时向国家信访局提出信访要求，但最终均被驳回，不再重新审理。

一审原、被告的理由

一审朱西平代理人易德祥认为，本案中，朱西平接受杨新生的工作安排，与程东海从昆明到青岛驾驶车辆运送旅客到青岛，又从青岛到昆明的途中发生交通事故导致朱西平受伤，按照《工伤保险条例》第14条的规定，朱西平在工作时间、工作地点、工作岗位受伤，依法属于工伤。虽然劳动仲裁、官渡区法院一审民事判决、昆明市中级人民法院二审判决、云南省高级人民法院民事裁定书确定了朱西平与昆明第二汽车运输服务有限公司没有劳动关系，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中因为昆明第二汽车运输服务有限公司违反《道理运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》的规定，将工程业务转包给不具有用人资质条件的杨新生，后朱西平在从事驾驶的过程中受伤，依法应该认定为工伤。同时，虽然杨新生与昆明第二汽车运输服务有限公司签订的《营运客车融资承包经营合同》表面看属于承包合同，但就合同的内容、性质来看，属于挂靠关系，按照法律规定应该认定为工伤。

一审被告昆明市人社局认为：朱西平经劳动仲裁、一审、二审、再审均确定与昆明第二汽车运输服务有限公司没有劳动关系，根据《工伤保险条例》第一条、第十八条、第二十条的规定，原告朱西平在申请工伤认定时，没有有效证明材料证明其与第二汽车运输公司存在劳动关系，反而从生效法律文书中可以证明原告朱西平与第二汽车运输公司不存在（事实）劳动关系，因此该局没有认定为工伤。人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定是为了解决在建筑施工领域农民工劳动关系难认定的特殊情况，针对工伤保险责任承担的问题，规定了企业违法将工程转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，用工主体单位为承担工伤保险责任的主体。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项针对社会保险行政部门对企业违法将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由用工主体承担工伤保险责任的规定予以认可。但是本案所涉不是建筑行业，原告没有提交转包、分包的情况，并且也没有提交违法转包、分包的有效证明文件，因此不适用本条款。杨新生与第二汽车运输公司不存在挂靠关系，因此不成立挂靠的事由。杨新生与第二汽车运输公司所签合同为有效的合同，所以不应该予以支持。

一审被告云南省人社厅认为：该厅作出的行政复议约定程序合法，认为昆明市人社局认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，因此维持了不予认定工伤的行政复议决定。

一审第三人昆明第二汽车运输服务有限公司认为理由与被告昆明市人社局的答辩理由一致。

一审法院判决理由及判决

首先，《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”，工伤保险调整的范围是用人单位与劳动者之间的关系。本案中生效的法律文书已经确认原告与第三人不存在劳动关系。其次，原告主张杨新生与第三人之间是挂靠关系，朱西平是杨新生雇佣的人员，第三人应承担工伤保险责任。本院认为，云南省高级人民法院(2015)云高民申字第238号《民事裁定书》中已确认“昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司已将云ＡR3582号客车承包给杨新生经营，客运分公司与杨新生之间形成承包关系。”故原告的此项主张本院不予支持。最后，原告主张第三人将客车班线经营权违法分包、转让给不具备资质的个人，应当承担工伤保险责任。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案客车承包经营业务不属于建筑施工、矿山企业。同时，《营运客车融资承包经营合同》系昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司与杨新生签订，本案也没有证据证明第三人存在违法转让班线运输经营权的行为，故原告的此项主张本院不予采纳。经审查，被告昆明人社局作出的编号11030315不予认定工伤决定及被告省人社厅作出的云人社行复决字〔2019〕第23号行政复议决定程序合法。

因此，作出（2019）云0114行初121号行政判决：驳回原告朱西平的诉讼请求。

后朱西平部分该一审判决，在法定上诉期限内向昆明市中级人民法院提起上诉。

二审各方当事人的理由

上诉人朱西平代理人易德祥认为：一审适用法律错误，杨新生雇佣朱西平作为驾驶员，其不具备用工的条件，雇佣关系造成的后果应该由其以第二汽车运输公司的名义承担。杨新生与第二汽车运输公司的合同不能仅看合同的标题，而应该根据合同的性质、内容属于法律规定的挂靠，应该以挂靠的法律关系承担对朱西平工伤保险待遇的责任。即便属于承包关系，按照法律规定第二汽车运输公司违法将行政许可而得到的客运经营路线承包给杨新生，应该承担工伤保险的责任。根据《劳动合同法》94条、《安全生产法》46条第1款、48条第1款、100条第1款的规定，第二汽车运输公司应与第三人承担工伤保险的连带责任。

被上诉人昆明市人社局认为一审判决正确，请求驳回上诉、维持一审判决。

被上诉人云南省人社厅认为一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

第三人昆明第二汽车运输公司认为一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

二审法院理由及判决

本案二审法院具有管辖权，各方当事人具有行政诉讼法规定的当事人资格。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： (五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，明确了由被挂靠的单位承担工伤保险责任，系对《工伤保险条例》将劳动者作为认定工伤前提的一般规定之外的特殊情形处理。本案中，杨新生与第二汽车运输公司之间是否构成挂靠关系，不仅要从形式要件，而且要从实质要件予以辨明。虽然杨新生与第二清楚运输公司所签合同为承包合同，但杨新生为依法取得道理运输经营资质，并无资质从事客运经营活动，其在自身缺乏相关资质的情况下，以第二汽车运输公司名义进行客运经营活动，实质上与第二汽车运输公司之间构成挂靠关系。昆明市人社局以双方没有劳动关系为由不予认定工伤，属于适用法律错误，应予以撤销。云南省高级人民法院评判对于“杨新生和第二汽车运输公司之间是否构成挂靠关系”这一争议焦点并无实质约束力，云南省人社厅行政复议决定存在不当，应予以撤销。

因此，昆明市中级人民法院作出（2020）云01性终192号行政判决：

一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初121号行政判决；

二、撤销昆明市人力资源和社会保险局2019年4月15日作出的编号：11030315《不予认定工伤决定书》；

三、撤销云南省人力资源和社会保障厅于2019年7月8日作出的云人社行复决字【2019】第23号《行政复议决定书》；

四、有昆明市人力资源和社会保险局于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。

结语：朱西平从2011年起申请劳动仲裁确认其与昆明第二汽车运输服务有限公司的劳动关系，经劳动仲裁不予受理后，向官渡区人民法院提起诉讼，经昆明市官渡区人民法院判决确认双方没有劳动关系，后朱西平不服向昆明市中级人民法院提起上诉，经昆明市中级人民法院审理认为杨新生与第二汽车运输公司属于承包关系，驳回上诉、维持原判。后朱西平不服，向云南省高级人民法院申请再审，经该院审查认为杨新生与第二汽车运输公司属于承包关系，朱西平没有证据证明双方系挂靠关系。后朱西平不服，向各个部门投诉反映，但最终均没有重新审理。

本案中，一审认为工伤认定需要双方具有劳动关系，虽然朱西平主张第二汽车运输公司将业务违法发包给杨新生经营，但这种情况不属于建筑企业、矿山等，同时认为没有证据证明第二汽车运输公司存在违法转让客运路线的行为，因此驳回了朱西平的诉讼请求。该判决因没有正确理解《安全生产法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见等法律、司法解释、行政规章政策的立法目的和宗旨，错误地认为工伤需要确定有劳动关系，而否认了存在违法发包、发包、承包、挂靠等情形，用人单位就需要承担工伤保险的法律责任。对合同的定性、解释没有按照法律规定的根据合同的目的、合同的内容、性质来确定，而不能仅仅看合同的名称。

而二审在认定杨新生与第二汽车运输公司的合同关系上，系根据《合同法》等法律规定，对合同的性质、内容作出准确的定性，而不是仅仅看合同的名称、形式。二审法院能突破原生效判决认定的杨新生与第二汽车运输公司签订的合同系承包关系，根据法律规定确定该合同为挂靠关系，实在难能可贵，属于准确适用法律，促进司法公正。笔者认为，二审法院的认定该合同为挂靠关系，适用司法解释官渡的被挂靠人需要承担工伤保险的责任是准确的。而且二审能公正司法，勇敢地撤销昆明市人社局、云南省人社厅的不认定工伤的决定，实属不易。

以下是昆明市官渡区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决、云南省昆明市官渡区人民法院作出（2012）官民三初字第44号《民事判决书》、云南省昆明市中级人民法院作出（2012）昆民二终字第457号《民事判决书》、云南省高级人民法院作出(2015)云高民申字第238号《民事裁定书》、昆明市人力资源和社会保障局不予工伤认定决定书、云南省人力资源和社会保障厅行政复议决定书、昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初121号行政判决、云南省昆明市中级人民法院（2020）云01性终192号行政判决及易德祥律师在二审代理过程中的代理意见内容。供工伤受害者及法律工作者们学习：

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

因上诉人朱西平与被上诉人昆明市人力资源和社会保障局、云南省人力资源和社会保障厅、第三人昆明市第二汽车运输有限公司工伤确认纠纷一案，上诉人朱西平委托云南尚祥律师事务所代为其诉讼，律师事务所指派易德祥律师作为朱西平的诉讼代理人参加诉讼。根据本案的事实及相关的法律，本代理人发表以下的代理意见，作为民事上诉状的补充，请求人民法院依法予以采纳：

一、本案中第三人与案外人杨新生所签订的《营运客车融资承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）系名为承包，实则挂靠的关系。

按照我国相关的法律，企业可以允许该企业的人员以企业的名义对外经营，企业对所承包的业务过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，但所有的法律责任均由单位予以承担。内部承包属于企业所有权与经营权分离过程中产生的经营方式，属于合法的行为。

企业内部承包，在我国法律没有明确具体的规定，但根据最高人民法院在（2014）民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”

按照上述论证及司法经验的及立法宗旨，单位内部承包应具备以下几个特征：

第一，内部承包人与发包企业具有劳动或隶属管理关系。即内部承包人系发包单位在册的项目经理等本企业职工或隶属发包单位的分支机构；

第二，内部承包虽然由内部承包人自主经营管理，但发包单位对承包经营业务仍进行控制管理，并有义务提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，保证按质、按期完成；

第三，内部承包虽然由内部承包人自负盈亏，但对外整个承包业务的风险仍然由发包单位承担，内部承包并不能改变业务承包的责任主体。

本案中，第三人作为具有客运经营权的单位，而根据《承包经营合同》来看，首先，案外人杨新生与第三人没有任何劳动关系或者隶属管理关系，这一点在第三人与上诉人在劳动关系认定的二审中的质证笔录里第4页第19、20、21行，在回答审判员的提问中称“杨新生不属于二汽公司、客运分公司员工，只是承包经营合同。一审工资表中有杨新生是因为操作不规范，所以把杨新生列入工资表。”其次，杨新生所经营的车辆所有权实际上属于杨新生，第三人并未对杨新生提供任何资金、技术、设备、人力等方面的支持，所有的业务均由杨新生自己承担，从《承包经营合同》第一条、第三条、第四条的约定可以证实；最后，第三人对杨新生所承包业务不承担任何责任，所有责任均由杨新生自行承担，从《承包经营合同》第五条可以证实。所以，杨新生与第三人并非企业内部承包关系，杨新生自行出资购置运输工具，以第三人的名义从事运输服务活动，并向第三人支付一定的管理费用，第三人对挂靠车辆采取统一调度、统一管理、统一结算的公司化经营管理，这完全属于典型的挂靠行为的特征，杨新生与第三人所签合同为挂靠关系。虽然，本案中，被上诉人以云南省高级人民法院裁定书认为上诉人所主张双方具有挂靠关系的证据不足，系法院审判人员主观认定，但就最高人民法院的裁判来看，杨新生与第三人显然不具备内部承包的法律关系，而根据上诉人所提供的昆明市中级人民法院质证笔录、《承包经营合同》及最高人民法院（2014）民申字第1277号《民事裁定书》等证据足以证明第三人与杨新生所签《承包经营合同》系挂靠关系，云南省高级人民法院的裁定书虽然是生效的法律文书，但适用法律不当而且与最高人民法院的裁判相冲突，不能直接作为认定杨新生与第三人之间就属于承包关系。

二、本案中被上诉人与第三人均认为第三人与杨新生存在承包关系，认为第三人不承担公司工伤保险的责任。代理人不管其认定是否符合规定，按照法律规定第三人同样属于违法的承包，第三人依法应该承担工伤保险待遇。

在本案中，第三人系具有旅客道路交通运输资质条件的单位，将昆明至青岛的专线“承包”给与自己没有任何关系、由“承包人”自购运输工具的杨新生经营，第三人只享受权利不承担承包经营带来的任何义务的行为（在本代理词一部分已作详述，在此不进行赘述）属于违反了法律的规定，依法应承担与此相关的法律责任。

根据《中华人民共和国道路运输条例》第8条、第10条、第18条的规定，杨新生不具备班线客运经营者的条件，第三人将自己取得的从昆明到青岛的班线经营许可名为承包（实为转让）给杨新生经营，违反了行政法规的强制性规定。同时根据《中华人民共和国行政许可法》第80条的规定，第三人将自己取得的行政许可业务以承包的形式（实为在一定期限内转让、出借的行为）提供给杨新生使用，依法属于法律强制性规定的行为，应承担违法造成的后果。因此，按照相关规定，第三人应对杨新生雇佣的上诉人应该承担法律。

三、不管本案中《承包经营合同》最终由法院认定属于挂靠还是承包关系，第三人均应依法承担工伤保险的责任。

如果法院认定《承包经营合同》属于挂靠关系，则根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（五）“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，第三人应承担对上诉人所受伤害的工伤保险责任。

如果法院认定《承包经营合同》属于承包关系，但本案中第三人将自己取得的行政许可业务承包给案外人杨新生，依法属于违反法律规定承包业务（本代理词二已经详述，再此不进行赘述），根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险自然的单位”、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，第三人需要承担工伤保险的责任。

再根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款“ 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”、第四十八条第一款“生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。”第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”的规定，因第三人将自己取得行政许可的班线客运业务分包或者出租给不具备相应资质条件的杨新生，而没有为作为从业人员的上诉人参加工伤保险，没有缴纳社会保险费，后在工作过程中导致发生了安全生产事故造成了上诉人的损害，应当与承包方承担连带赔偿责任。

因此，本案行政处理行为、行政复议行为、一审判决均属于适用法律错误，依法应该予以撤销。

四、本案行政处理程序、行政复议程序违法，依法应该被撤销。

在本案中，因上诉人认为本案属于工伤，而第三人认为不属于工伤，但第三人并没有在行政程序或者行政复议程序中提供有效的证明上诉人所受伤害不属于工伤的相关证据。根据按照《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，两被上诉人作出行政处理、行政复议属于程序违法，依法应该被撤销。

五、本案行政处理机关、行政复议机关以上诉人与被上诉人没有劳动关系就不认定工伤属于适用法律错误，上诉人的情形属于法律、法规、司法解释规定不需要与第三人具有劳动关系但依法属于工伤的情形。

在本案中，证据足以证明第三人将行政许可业务违法转让（承包）给案外人杨新生经营，不管《承包经营合同》是挂靠性质还是承包性质，对于杨新生所雇佣的上诉人，在认定工伤时无需提供具有与第三人劳动关系的证明。而本案中行政处理经过、行政复议机关均以此作为理由不予认定上诉人所受伤害属于工伤，系违背了现行法律规定，具体由本代理词（三）中及上诉人的《行政上诉状》、庭审中的意见作了明确表述。

综上所述，一审对《承包经营合同》进行定性是只看标题不看内容的一叶障目的错误做法，一审适用法律错误、曲解法律、判决显失公正，请求二审法院依法予以撤销并支持上诉人的上诉请求。

此 致

云南省昆明市中级人民法院

代理人：云南尚祥律师事务所易德祥律师

2020年7月15日

本文作者（案件承办律师）：易德祥律师，，连续两次通过国家司法考试，中国政法大学在职博士研究生，2015年7月独资创办了云南尚祥律师事务所，系该所主任，易德祥律师从业13年，办理过上千起刑事、民事、经济纠纷、经济仲裁案件，法律功底深厚，业务能力强，深受当事人的一致好评。有需要法律帮助的朋友，可以以以下方式联系：

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