云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）曲中民终字第255号

上诉人（原审原告）吕学伟，男，1952年12月11日，汉族，云南省宣威市人，农民，住云南省宣威市。

委托代理人

上诉人（原审被告）富源县老厂镇上厂煤矿，住所地云南省富源县老厂镇拖竹村。

代表人陈优龙，系煤矿矿长。

委托代理人李洪山，云南恒序律师事务所律师。（特别授权）

被上诉人（原审被告）陈卫升，男，1971年11月20日生，汉族，云南省宣威市人，农民，住云南省富源县。

上诉人吕学伟、上诉人富源县老厂镇上厂煤矿（以下简称上厂煤矿）因与被上诉人陈卫升劳动争议纠纷一案，不服富源县人民法院(2012)富民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院确认的事实是：原告于2005年3月到被告上厂煤矿二号井上班，工种为技术人员，从事技术工作，双方未签订书面劳动合同。被告陈卫升系被告上厂煤矿二号井的承包人。原告于2010年4月因患肺癌住院治疗。经手术治疗后，原告出院并定期返院治疗。原告在医疗期间支付医疗费194790元。原告2005年至2007年的月工资为2500元，2008年的月平均工资为3300元。被告自2009年实行年薪加奖金制，原告2009年的年薪为156000元，月平均工资为13000元。原告2010年的年薪为130000元，奖金为19110元，月平均工资为12425元。原告2010年4月因病未在煤矿上班，被告上厂煤矿2010年照发原告的工资。原告2011年1月返回煤矿间断性地上班，4月至6月因治病没有上班。2011年被告上厂煤矿发给原告1、3、4、5、6月份的工资，未发2月份的工资。被告于2011年6月24日决定停发原告的工资，于2011年9月21日通知原告搬出煤矿，原告于2011年10月4日搬出上厂煤矿。原告于2011年9月15日向富源县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，富源县劳动争议仲裁委员会于2011年12月14日作出裁决：上厂煤矿支付原告医疗费102430.92元、加班工资23100元；上厂煤矿依法为原告缴纳社会保险；驳回原告的其他仲裁请求。原告2008年11月至12月的工作时间为62天，加班时间为18天。原告2009年工作时间为318天，加班时间为76天。原告在治疗期间，被告上厂煤矿借给原告医疗费40000元，被告陈卫升借给原告30000元。原告的工资由被告上厂煤矿财务室支付。原告通过新型农村合作医疗报销医疗费30000元。

原审法院认为，第一，2005年3月原告在被告上厂煤矿工作，与上厂煤矿建立了劳动关系，被告陈卫升虽然是上厂煤矿的实际承包人，但是对于职工而言，原告只能与被告上厂煤矿建立劳动关系。被告上厂煤矿于2011年6月24日停发了原告吕学伟的工资，之后于2011年9月21日通知原告搬出煤矿，双方实际上于2011年6月24日解除了劳动合同，故对于原告与被告上厂煤矿之间已经解除劳动合同的事实予以确认。但因原告吕学伟身患癌症，尚在医疗期内，被告上厂煤矿解除与原告劳动关系的行为违反了劳动合同法，应依法承担相应责任。第二，被告上厂煤矿应当依法承担的经济补偿和赔偿责任的理由和数额如下：一是关于双倍工资：劳动合同法第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十四条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。原告与被告上厂煤矿于2005年3月建立劳动关系，被告未与原告订立书面劳动合同，故应每月支付两倍的工资，原告2005年的月工资为2500元，除已支付的正常工资，被告应再支付原告12个月的工资30000元（2500元／月×12月）。二是关于赔偿金：劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时规定本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告上厂煤矿于2005年3月与原告建立劳动关系，于2011年6月24日与原告解除劳动合同，被告上厂煤矿应依法支付原告赔偿金。原告2010年的月平均工资为12425元，2011年1-2月的平均工资为3300元，2011年3-6月的平均工资为3000元，故原告2011年6月24日前十二个月的平均工资为7762元【（12425元／月×6月+3300元／月×2月+3000元／月×4月）÷12月】。曲靖市2010年度职工月平均工资的三倍为8130元（2710元×3）。原告主**均工资为7545元不违反法律规定，予以确认。故原告五年零六个月的经济补偿金计算为41497元（7545元／月×5月+7545元／2），原告应获得的赔偿金为经济补偿金的二倍，计算为82994元（41497元×2）。三是关于医疗补助费：违反和解除劳动合同的经济补偿办法第六条规定劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。故原告应获得的医疗补助费为90540元（7545元／月×6月+7545元／月×6月）。四是关于补发工资：原告提交的2011年1月、3月、4月、5月和6月的工资花名册上有原告签名确认领工资，原告并未在2011年2月的工资花名册上签字确认，被告上厂煤矿应补发原告2011年2月的工资3300元。原告要求被告补发2011年2月至6月工资的主张不予支持。五是关于未满医疗期工资：《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》规定实际工作年限10年以上，在本单位工作年限5年以上10年以下的医疗期为9个月。《关于贯彻企业职工患病或非因公负伤医疗期规定的通知》规定对某些特殊疾病（如癌症××病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。原告身患癌症，故其医疗期应为24个月。被告上厂煤矿应支付原告10个月的未满医疗期工资75450元（7545元／月×10月）。六是关于加班工资：劳动法第三十六条规定劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条规定安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。原告2008年加班18天的加班工资计算为2970元（3300元／月÷30天×18天×150%）。原告2009年加班76天的加班工资计算为49400元（13000元／月÷30天×76天×150%）。七是关于医疗费：原告并未提交证据证实因被告上厂煤矿未为其缴纳医疗保险而导致其不能报销医疗费的损失，故对原告主张的医疗费不予支持。第三，社会保险法第六十三条规定用人单位不依法给职工缴纳社会保险，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出从用人单位存款账户中划拨社会保险费的决定。故被告未为原告办理、缴纳社会保险不属于本案的审理范围。综上，原告应获得的经济补偿和赔偿为：双倍工资30000元、赔偿金人民币82994元、医疗补助费90540元、未满医疗期的工资75450元、补发工资3300元、加班工资52370元，合计334654元，扣除被告上厂煤矿在原告住院期间垫付的医疗费40000元，被告上厂煤矿还应向原告支付294654元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，劳动部《关于贯彻》的通知的规定，判决：一、被告富源县上厂煤矿于判决生效之日起十五日内支付原告吕学伟双倍工资30000元、赔偿金82994元、医疗补助费90540元、未满医疗期的工资75450元、补发工资3300元、加班工资52370元，合计334654元，扣除已付的40000元，被告富源县上厂煤矿还应向原告支付294654元。二、被告陈卫升不承担赔偿责任。三、驳回原告吕学伟的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元由被告富源县老厂镇上厂煤矿负担。

一审宣判后，吕学伟、富源县老厂镇上厂煤矿均不服，分别向本院提出上诉。

上诉人吕学伟请求撤销原判，改判支持一审中的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审认定事实不清，导致作出对上诉人不公的判决。2、一审计算上诉人各项应得补偿、赔偿计算错误。3、因被上诉人未为上诉人缴纳医疗保险，而造成上诉人不能享受国家医疗保险待遇，应赔偿劳动者损失。4、上诉人要求办理、缴纳的社会保险的诉讼请求具有法律依据。

上诉人富源县老厂镇上厂煤矿请求撤销原判第一项，重新改判。其主要上诉理由是：上厂煤矿于2011年6月24日作出从2011年7月1日起停发吕学伟工资的决定，是基于吕学伟的医疗期已经到期，一审认定上厂煤矿已经违法解除劳动合同的前提是错误的，对医疗期的界定也与有关规定不符。

被上诉人陈卫升未作答辩。

经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，对本案上诉人吕学伟提出的各项补偿、赔偿计算错误的问题，原审判决根据本案查明的事实对吕学伟要求支付双倍工资、赔偿金、医疗补助费、未满医疗期的工资、补发工资、加班工资的请求，按照法律规定的标准予以了支持，理由阐述充分，本院予以确认。对上诉人吕学伟工作年限和责任承担主体的问题，2005年3月上诉人吕学伟在上诉人上厂煤矿工作，被上诉人陈卫升虽然是上厂煤矿的实际承包人，但陈卫升并不具备用工资格，应由具备合法用工主体资格的发包方也就是上诉人上厂煤矿承担用工主体责任，故上诉人吕学伟认为工作年限应从2001年6月计算10年及要求被上诉人陈卫升承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。吕学伟提出上厂煤矿应从2001年6月起为其补缴各项社会保险金的问题，不属于法院劳动争议案件的受案范围，应向劳动行政部门申请解决，故关于上厂煤矿应为其补缴社会保险费用的请求，本院不作处理。对上诉人上厂煤矿提出医疗期的问题，因吕学伟身患癌症，原审法院确定其医疗期为24个月，并无不当，上诉人上厂煤矿的该上诉理由不能成立。综上所述，二上诉人上诉理由均缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费免交。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长王勇

审判员孙靖然

审判员孙树平

二〇一三年四月二十二日

书记员崔红艳