《侵权责任法》中应当规定共同危险行为，已经成为学术界和实务界的共识。值得研究的，是如何规定共同危险行为的免责事由，对此，立法机关的意见和最高司法机关的意见并不一致。2002年《侵权责任法草案》第67条规定：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任;行为不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》则规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两种意见是对立的。

在本次讨论中，立法机关仍然坚持原来的意见，提出了“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应当承担连带责任;能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”的意见。对此，与会专家提出不同的意见。支持者认为这样规定是对的，可以避免共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系，而出现无人赔偿或者仍须承担连带责任的后果。反对者的理由是实事求是，不能责令已经能够证明自己的行为与损害没有因果关系的人承担侵权责任。我认为，这一点应当与高空抛物致害责任中的能够证明自己不是侵权人并与损害结果没有因果关系的免责事由相区别，在规则上有所区别，因此赞成立法机关的这个意见。

对此，国外立法和司法上也有这两种不同的选择。我之所以赞同立法机关提出的意见，理由是，在民事诉讼当中，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果没有因果关系，使法官建立确信，证明就完成了，法官就会认定这样的事实。既然是法律真实的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，如果每一个人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果，就是损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于都证明了自己不是真正的加害人，受害人不就没有办法得到赔偿，或者全体共同危险行为人仍然要承担连带责任吗?所以，对于共同危险行为才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的人不能免除责任，只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。

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