一是改变了侵权的构成。根据侵权法第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗机构承担损害赔偿责任不以构成医疗事故为前提。只要有过错，造成损害，就得赔偿。

二是改变了医疗机构的举证责任分配。根据《民事诉讼证据规定》第4条第1款第(8)项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。现在，侵权法确立了医疗损害责任的过错责任归责原则，只有在第58条规定的三种情形下(违反诊疗规范及病例资料问题)，法律推定医疗机构有过错。笔者认为，由于医疗机构在此三种情形下，并不能举证以说明自己无过错。所以，此条并非过错推定责任，仍然是过错责任。另外，此条第1项，所谓医疗机构违反诊疗规范的行为因为目前在医疗界并没有同一适用的《诊疗规范》。故而，患方还需就此申请医疗鉴定才能够确认。

医疗过错如何认定，患方如何举证，这当中存在哪些风险呢?本文选取一则案例予以说明。

案情简介：

省人民医院与患者亲属分别申请进行医疗过错鉴定。在对鉴定资料进行质证时，患者亲属认为双方于2011年7月22日在省人民医院启封复印原封存的病历资料时，省人民医院医疗安全办公室的工作人员加入了若干材料，致使发生纠纷，患方为此报警。现封存件中的长期医嘱单、临时医嘱单存在两个不同的版本，证明省人民医院确实向原封存的病历中加插了材料，且加入了哪些材料不法辨别。据此认为全部病历资料均不能作为鉴定的依据。省人民医院则认为，患者丁某死亡后，患方亲属要求立即封存病历，医方当即告知对方可以封存，但封存的只是“运行中死亡病历”，不是完善的病历。根据法律规定，患者死亡的，病历完善可以分情况在6小时和24小时之内完成。2011年7月22日，医患双方开启7月11日封存的病历时，医方只是将完善的病历放入了封存的病历中，并未对已经封存的病历进行修改。病历资料应当作为鉴定依据。因首次封存病历资料时，双方没有制作病历资料清单。省人民医院也无法确认2011年7月22日向封存件中加插了哪些资料、是否明确告知了患方。后经协商，双方同意以患方已经复印的病历资料作为鉴定材料。法院遂委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定。2013年3月1日，湘雅二医院司法鉴定中心致函法院称：“本次鉴定提交的鉴定材料中，无病程记录、出院记录及死亡记录等材料，无法反映整个诊疗过程，故无法评价医方的诊疗行为”。此后，就是否补充提交鉴定材料医患双方未能协商一致，故医疗过错鉴定程序被迫终结。

此案经过二审之后，由湖南高院再审认定，在医患双方对医方的诊疗行为是否存在过错，死亡后果是否与诊疗行为存在因果关系的意见不一的情况下，只能通过医疗过错鉴定来进行确定。

《医疗事故处理条例》第八条规定，医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。第十六条规定，发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。第二十八条还规定，医疗事故鉴定必须提交患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。

本案中，住院患者死亡后，作为专业医疗机构的省人民医院本应按照规定及时封存全部病历资料，对依法补记的资料在患方的见证下及时封存，以取得患方的理解。而省人民医院在患者丁智明2011年7月11日死亡后，仅封存部分病历资料。对其2011年7月22日未经患方同意擅自加插的所谓完善后的资料是哪些，是否符合补记规定，均无法给出合理解释，致使患方对全部病历资料不认可，医疗过错鉴定或者医疗事故鉴定无法作出。对此，应当承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定，应推定省人民医院存在过错。同时，《医疗事故处理条例》第四十九条规定，医疗事故赔偿，应当考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。考虑到患者本身患有高血压、颈椎病、肾结石等多种疾病及原发疾病的固有风险，酌情推定省人民医院承担70%的过错责任较为适宜。

病历资料一般分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性资历资料是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交代情况、患者或其近亲属签字的病历资料。

主观性病历资料是指在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。

一般来讲，主观性病历资料涉及知识产权，患方不能复印。侵权法第61条对此予以详细规定。但可以由司法机关予以调取。此案中，由于医疗纠纷，需要病历资料来做医疗过错鉴定，所以，其范围就包括了客观性与主观性的病历资料。

医疗过错程序被迫终结，法院认定因病历资料被篡改，适用推定过错，由医疗机构承担不利后果。但是，若由医疗机构承担全部责任则未免过苛，所以结合《医疗事故处理条例》第49条的原因力规定，确定了责任范围，由医疗机构承担70%的过程责任。值得借鉴。

相关法条：

《侵权责任法》(2010)第七章医疗损害责任

第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。