犯罪未遂和犯罪中止一直是刑法理论和司法实践中两个容易相互混淆并引发争议的概念。

一、犯罪未遂与犯罪中止的概念与特征

1、犯罪未遂的概念：经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志之外的原因而未得逞。

犯罪未遂特征：

1)、行为人已经着手实行犯罪，即行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为;

2)、犯罪没有得逞，即犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件;

3)、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，即行为人没有预料到或者不能控制的主客观原因。

2、犯罪中止概念：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

犯罪中止的特征：

1)、行为人主观上有中止犯罪的决意，即行为人在客观上能够继续犯罪和实现犯罪结果的情况下，自动作出的不继续犯罪或不追求犯罪结果的选择;

2)、行为人客观上实施了中止犯罪的行为，即：A..中止行为是停止犯罪的行为，是使正在进行的犯罪中断的行为。B.中止行为既可以作为的形式实施，也可以不作为的形式实施。C.中止行为以不发生犯罪结果为条件，但这种结果是行为人主观追求的和行为所必然导致的结果。

3)、犯罪中止必须发生在犯罪过程中，而不能发生在犯罪过程之外。这里的犯罪过程，包括预备犯罪的过程，实施犯罪的过程与犯罪结果发生的过程。不在这些过程中实施的行为，不属于犯罪中止。

4)、犯罪中止必须是有效地停止了犯罪行为或者有效地避免了危害结果，即A.预备中止和实行中止;B.实行终了的中止和未实行终了的中止。

为了说明犯罪未遂和犯罪中止的概念，仅举一例：李某在效外某偏僻外看见他认识的小学女教师王某路过，顿生强奸歹念。于是，李某用毛巾突然将王某的眼睛蒙上，并把王某按倒在地上，掀开王某的上衣。尽管王某大声呼叫，但周围没有人。王某奋力反抗，将蒙在脸上的毛巾拉开，并抬起一身。李某没有料到王某的反抗会如此强烈，于是用手捂住自己的脸，意欲逃避。不断王某一把抓住李某，并喊出他的名字。李某无法脱身，便跪在地上说：”自己一时糊涂”，请求王某宽恕。

从案例中可以看出，李某已经着手实行犯罪，但没有构成犯罪既遂，对此，一般没有异议。但李某的行为应认定为犯罪未遂还是犯罪中止，却存在着不同的观点。第一种观点认为：李某的行为属于强奸未遂。理由：李某不是在犯罪过程中自动放弃犯罪，而是由于王某的强烈反抗以及被王某认出等意志以外的原因而被迫停止犯罪。第二种观点认为：李某的行为属犯罪中止，即：王某的反抗程度以及被王某认出等李某意志以外的原因并非《刑法》规定的犯罪分子意志以外的原因。李某意志以外的原因在本案中只提供了李某停止犯罪的可能性，而非必然。决定李某放弃犯罪的不是王某的强烈反抗等原因，而是王某在上述原因的推动下产生的放弃犯罪的主观意志。

二、致使犯罪不能得逞的犯罪分子意志以外的原因法定要件的具体含义。

我认为：《刑法》规定的致使犯罪不能得逞的”犯罪分子意志以外的原因”这一概念，包含着：一是指这种原因是存在于犯罪分子意志以外的，不以犯罪分子的意志为转移的客观事实。所谓”不以犯罪分子的意志为转移”还意味着犯罪分子的主观意志和能力所不能左右或控制;二是指这种原因是犯罪分子没有预见并且是不可能预见的意外事实;三是《刑法》第二十三条规定的，是对这一概念外延的法定限制;这种”犯罪分子意志以外的原因”不是指犯罪分子在犯罪前或在作案过程中没有预见的一切意外事实，而是仅仅指那一经出现，或一经成为现实，犯罪分子正在实施或想要实施的特定犯罪就不能得逞的事实。

显然，犯罪分子在作案过程中遇到一些他事先没有预见的，违背其本意的意外情况是完全可能的，其中有的增加了犯罪的难度，有的则增加了犯罪后果的严重性等等，这些事实的意外发生，都可能动摇犯罪分子的犯罪意志。但是，只要这些事实的发生不足以使继续实施，特定的犯罪已经成为不可能，那么，这些事实就未必能迫使犯罪分子停止犯罪。例如：在与上述案例类似的强奸案中，被害人的强烈反抗或者犯罪分子被被害人认出等原因即使对该犯罪分子来说，是没有预料到的，也未必能使其改变继续实施犯罪的故意。

应当强调的是：没有预见到的东西，并非就是不可能预见。正如过于自信的过失犯罪一样，行为结果的发生对于行为人来说，也?quot;意外”的。法律之所以要追究其责任，就在于这种结果的发生对行为人来说，应当预见的。致使犯罪未得逞的”犯罪分子意志以外的原因”是一个有着法定函义的，不以犯罪分子的意志为转移的客观事实。在上述案例中，如果有第三人的出现这就是一个法定的”犯罪分子意志以外的原因”，它不仅是李某没有预见到的，而且不是李某应当预见的。而被害人的强烈反抗或者被被害人认出等原因虽然也是李某没有料到的，但却是李某应当预见的。不能想象人们在遭遇突然袭击时会毫无反抗。显然，问题的关键不在于被袭击人反抗程度的强弱，而在于这种反抗是否足以阻止犯罪分子继续实施侵害，或者说这种反抗是否足以阻止犯罪分子的主观意志和能力所不能左右或者不能控制的。此外，犯罪分子的主观意志和能力所不能左右或者不能控制的。此外，犯罪行为一般都具有隐秘性。例如：盗窃罪是一种秘密的犯罪行为，行为人在作案过程中一旦被人发现?quot;盗窃”就成为不可能。在这种情况下，作案人要实现其犯罪的目的，就只能实施中车种性质的犯罪。例如抢劫。但是，在某些犯罪分子与被害人是面对面的，公开或半公开的，对被害人的隐秘性并非这类犯罪的法定条件。尽管，为了逃避承担犯罪行为的法律后果，以较小的风险达到犯罪目的，抢劫或强奸犯罪分子也总是设法掩饰其真相。但是，要将自己的面貌、气味、身高、衣着等完全掩盖起来是不可能的，这一点犯罪分子本人也是清楚的。不消说，盗窃者一旦被被害人发现，他就必须停止犯罪，要么就实施抢劫。但是，一旦强奸者的真相暴露在被害人面前，其继续实施同一性质的犯罪的可能性却仍然存在。因为，抢劫或强奸行为本身是犯罪分子试图通过暴力等强制手段迫使被害人就范而实施的。因此，他也有理由相信可能通过同样的手段来胁迫被害人不报案。如果他出于继续实施侵害可能难逃法律制裁的考虑而停止犯罪，那就应当认定其为自动放弃犯罪，即犯罪中止。

可能，对李某来说，被王某认出与第三人的出现这两个原因是等价的，就是说，如果李某事先预见到以上两个事实中的任何一个必然要发生，李某就不会实施这一犯罪行为。但是这两个同样能够导致李某停止犯罪的原因在法律上却并不等价的。

当然，致使犯罪不能得逞的”犯罪分子意志以外的原因”是客观存在的，但这并非意味着这种原因与犯罪分子的主观认识没有关联。在相当一部分犯罪未遂案件中，”犯罪分子意志以外的原因”是通过行为人对这种原因的认识而起作用的，甚至可以说，某些致使犯罪不能得逞的原因是特定条件下客观情况在犯罪分子意志上的反映的产物。例如：某犯罪分子正在行窃，突然听到人的脚步声，该犯认为继续实施犯罪已经不可能，从而被迫停止犯罪。不言而喻，人的脚步本身并不能阻止犯罪，只有在特定的条件下，当这种声音被犯罪分子的意识所反映，并引起一系列合乎逻辑的联想，那些外在的、被动的、本来与正在进行的犯罪无关的事物才会成为使犯罪不能得逞的决定性原因。在刑法理论和司法实践中，该?quot;听到”的人的脚步声是否真实是无关紧要的，或者说，重要的是该犯罪”听到”了什么，而不在于他”听到”的声音实际上是否存在。可能人的脚步声实际上并不存在，但是犯罪分子的认识错误使某种其他声音客观上起到了人的脚步声的作用，只要有人出现，该犯罪就不能得逞，那么，即使人的脚步声仅仅是一种错觉，犯罪分子因此停止犯罪的，仍应以犯罪未遂论。但是，如果真的有人出现也并不能阻止正在进行的犯罪，只是犯罪分子误以为一旦有人出现，其正在实施的犯罪就不能继续下去，那么这种认识错误就不能使他?quot;听到”的人的脚步声成为《刑法》规定的犯罪分子意志以外的原因。例如：某犯罪分子在实施强奸的过程中发现被害人处于月经期间，该犯基于妇女在月经期间不能性交的认识错误而停止犯罪，对此，我们只能认定其行为人停止犯罪的原因仅仅是这种认识上的错误。

因此，”犯罪分子意志以外的原因”归根到底是客观的，不以犯罪分子的意志为转移的。所谓”认识错误”，不过是被犯罪分子的意识歪曲反映或者加工错了的客观存在。这种经犯罪分子的意识歪曲反映或者错误加工的东西，只有当它在真实性上能够阻止特定犯罪的继续实施时，才能成为《刑法》第二十三条规定的犯罪分子意志以外的原因。

三、作为犯罪中止本质特征的放弃犯罪”自动性”的法定要件的具体含义。

“自动放弃”并非毫无外因的推动，更不是无缘无故的放弃。仅仅因为犯罪分子良心发现而在已经着手实行犯罪过程?quot;自动”放弃犯罪的情况是罕见的。犯罪分子在犯罪过程中往往会遇到大量他所始料未及的情况，这些情况显然不是犯罪分子不能控制的或者这些情况的发生不足以阻止其正在实施的犯罪，但是，这些情况反映到主观上，主观恶性程度不同的犯罪分子的心理反应往往大相径庭，从而作出截然不同的行为选择。例如在上述案例中，如果王某反抗不强烈，并且李某也没有被王某认出，那么，李某可能会毫不犹豫地将犯罪行为实施到底。但是，相反的情况发生后，对犯罪抱着侥幸心理的李某就被迫在两种可能性之间进行选择：要么进一步使用暴力，将犯罪行为实施到底，但是要冒更大的风险;要么就放弃犯罪，请求宽恕。在我看来，自动”，无非就是行为人自由采取的行为，而所谓自由，绝非随心所欲，它不过是人们在特定的条件下，能够在两种以上相反的可能性之间作出选择的一种机会。在某种程度上说，自由也是一种必然，在特定的条件或情况下，人们要么选择是，要么选择否，不选择也是一种选择，只不过他们作这种而不是那种选择的行为动因及其结果不同罢了。在这个意义上，不管犯罪分子在犯罪过程中遇到多少他不曾料到的情况，只要在既定的条件或情况下，他还有在继续实施正在实施的犯罪和放弃犯罪之间作出选择的机会，并作出了放弃犯罪的选择，那就应当认定其放弃犯罪的行为是自动的。

因此，要对案例中李某是被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪作出正确的判断，关键在于弄清楚李某在遇到王某强烈反抗等情况下是否有可能继续实施正在进行的犯罪，或者说，其继续实施正在进行的犯罪的客观条件是否仍然存在。

四、正确认识犯罪未遂与犯罪中止的意义

《刑法》规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。可见，《刑法》对犯罪中止的处罚比对犯罪未遂要轻。

因此，在司法实践中，正确认识和掌握犯罪未遂与犯罪中止是非常必要的，准确的定罪量刑，对于打击犯罪和保护人权，维护《刑法》的权威，具有重要的意义。例如，在上述案例中，如果定为犯罪未遂，李某可能被判处五年左右的有期徒刑，如果定为犯罪中止，则李某可能被判处一年以下的有期徒刑。

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