赵秉志（以下简称赵）：我国刑法第十四条第一款将犯罪故意的认识因素概括为“明知”。在司法实践中，如何根据刑法的规定把握犯罪故意的“明知”，对于故意犯罪的认定具有重要意义。

肖中华（以下简称肖）：对于包括故意在内的主观罪过内容，我国刑法理论上存在不同的理解：通说的观点认为罪过是行为人对其实施的“行为及其结果”的态度，但有的观点则认为罪过主要是行为人对“行为的结果”的态度。这种分歧也直接影响到对犯罪故意“明知”内容的界定。不过，在我看来，从罪过的心理根据上分析，刑法通说的观点是比较科学的。具体到犯罪故意中，刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，既包括对“自己的行为”的明知，也包括对“自己的行为”会引起什么样的“危害社会的结果”的明知。

赵：将故意的“明知”的内容限定在仅仅对结果的明知之内，是不科学的。如果那样，等于是把故意的明知内容不当地缩小为“认识到危害结果会发生”。实际上，行为人只有同时明知自己行为的内容和危害性质、明知自己的行为会引起什么性质的危害结果，才能成立故意犯罪。当然，这里所说的对自己行为内容和危害性质的明知，指的是对行为具有社会危害性的明知，这种明知从法律规定的角度看就是对主要犯罪构成要件事实的认识。但是，这种明知并不一定要求行为人对行为的法律性质有所认识，更不要求行为人对自己行为的法律性质有正确的认识，这个问题属于违法性认识问题，以后我们可以作专门讨论。另外，在司法实践中还应当注意，行为人的行为在客观上是不是会发生危害社会的结果，和行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，是两回事，不可混为一谈。

肖：也就是说，行为在客观上、事实上会不会引起危害结果，并不影响行为人的故意的成立？

赵：是这样。因为“明知”作为故意的认识因素而存在，从认识因素角度反映行为人的主观恶性。当行为在客观上没有发生危害结果的可能性，行为人却自认为自己的行为会引起某种危害结果，而希望或放任这种结果发生时，行为人的犯罪故意也是存在的。由于犯罪的社会危害性是由客观危害和主观恶性共同构成的，按照主观主义的立场，不能犯也是应当受到处罚的。当然，如果行为人对结果持放任心态，如无结果发生，自无犯罪成立可言。

肖：事实上，在很多情况下，客观事实和行为人的主观认识是有差别的，比如客观事实是行为人的投弹行为在当时必然发生炸死他人的危害结果，而行为人主观上却只是明知这种结果可能发生，则只能认定行为人具有间接故意，而不能根据客观事实情况认定其为直接故意；我们判断其主观罪过认识内容的根据，只能是行为人主观上明知的实际情况。

赵：的确如此。但司法实践中往往有人片面地以客观事实推断主观罪过。

肖：从刑法理论上理解，“危害社会的结果”的外延十分广泛，那么，怎样具体把握行为人对“危害社会的结果”的明知呢？“危害社会的结果”是否应在刑法分则规定的范围内理解？

赵：我认为，这里所讲的“危害社会的结果”，不完全是刑法分则规定的作为构成要件的结果，而是作为行为人主观上认识对象的、经立法者评价的、行为必然或可能造成的危害社会后果。为什么说不完全是刑法分则规定的作为构成要件的结果？因为作为构成要件的危害结果，只存在于部分故意犯罪中，然而，作为故意成立的一般认识因素，刑法第十四条要求的对“危害社会的结果”的明知，在故意犯罪中具有普遍性，而不只是存在于结果犯之中。为什么说是作为行为人主观上认识对象的结果呢？因为这里的“危害社会的结果”尚是存在于行为人意识中的结果、观念上的结果，所谓“会发生危害社会的结果”，本身就意味着“结果”尚未实际发生，最后结果发生正是在行为人的这种意识支配下发生的。为什么说是立法者的价值判断呢？因为不能排除行为人对于自己行为引起某种结果存在与刑法评价不同的认识，比如，在司法实践中，对于行为人自认为自己是正当防卫造成他人重伤，而在刑法上实则是故意伤害的情形，只要查明行为人对于自己的行为引起他人重伤结果这一事实（没有经过价值评判的）“明知”即可，而不要求行为人明知自己行为引起的结果是“危害社会”的结果。

肖：由此看来，对“危害社会的结果”的明知，并不要求十分具体。只要行为人对于自己的行为会侵犯一定的法益这种客观事实有基本的认识，就可以认定其故意成立了。

赵：当然，你作这样的理解，在总体上是正确的。但是，具体到个罪、个案中，要结合个罪的构成要件来理解行为人对“危害社会的结果”的明知，把握行为人是否明知自己的行为可能侵害某种犯罪的客体、明知自己的行为侵害什么样的法益，以准确界定罪与非罪以及犯罪行为的性质。比如，行为人帮助他人运输尸体，却误认为是帮助他人运输毒品，在这种情形下只要求行为人对社会有害即可认定其犯罪（运输毒品罪）成立。另外，有的犯罪的故意，要求行为人明知某些特定事实，对于这些特定事实如果行为人不明知，也就谈不上对这些犯罪“危害社会的结果”的明知。比如，要认定某个国家机关工作人员成立为境外提供秘密、情报罪，就不仅要求行为人认识到不得向不应知悉秘密、情报的人泄露秘密、情报，而且要求行为人明知接受秘密、情报的是境外的组织或个人，如果只有前一认识缺乏后一认识，行为人成立故意泄露国家秘密罪而不是成立为境外提供秘密、情报罪。再如，盗窃枪支罪，要求行为人对于盗窃对象——枪支明知，否则，误把枪支当成一般财物予以偷盗，属于盗窃罪的故意。

肖：赵老师，您在前面提到，从法律规定的角度来说，犯罪故意的明知内容，应当是指行为人对犯罪的构成要件事实的明知。那么，具体到个罪中，是否要求行为人对犯罪的每一个构成要件都明知才可以成立该罪的故意呢？

赵：刑法理论上对于明知的内容应当以构成要件事实为限，是有共识的。但是，究竟行为人应当对于哪些构成要件事实有认识才成立故意，则是存在很大分歧的。这个问题需要结合具体的犯罪构成要件加以分析。我认为，犯罪的客观处罚条件，是不要求行为人认识的。这种客观处罚条件，包括犯罪的主体要件以及作为综合性或概括性构成要件的情节和后果。就主体要件而言，刑事责任年龄、身份不需要行为人的主观认识。比如，不能因为实际年满16周岁的行为人认为自己只有15周岁而对其诈骗行为不认定为犯罪；对于某个已从国家机关退休、但因受聘于国有企业单位而重新取得国家工作人员身份的人，也不能因为他认为自己不是“国家工作人员”而对其利用职务侵占本单位财物行为不以犯罪论处，或者按照他认为自己是一般企业管理人员的主观认识情况而认定其构成职务侵占罪。

肖：不过，问题是，在具体的犯罪中，如何区别包含主观认识因素的要件尤其是客观要件和客观处罚条件，是刑法理论和司法实践的一个难题。

赵：我认为，一般来说，故意犯罪的客观要件也都要求行为人有所认识，否则对“行为”的明知就毫无意义。比如，行为人误以为路边停放的是自己丢失的车辆而取走，因为缺乏对“秘密窃取他人财物”这一客观要件事实的认识，显然不能成立盗窃罪。但是，在司法实践中，对于那些隐含客观要件因素在内的、构成犯罪必需的法定情节和后果（当然，法定情节有时是包括主观动机等规范性因素的），如果要求行为人有认识才成立故意，是不科学，也是不切实际的。因为行为人对这些因素的认识情况如何，实际上不影响到行为人对自己行为社会危害性的认识，法律之所以把这些情节和后果作为构成要件予以规定，强调的就是行为人的结果归责基础。比如，行为人只要认识到自己是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品进入公共场所或者公共交通工具，而在客观上危及公共安全、情节严重，就可以成立刑法第一百三十条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，至于行为人是否认识到其非法携带行为是否在客观上危及公共安全、情节严重，应当在所不问。又如，对于拒不执行法院判决、裁定的，只要客观上符合“情节严重”要件，便不论行为人的认识如何即应对其以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

肖中华（以下简称肖）：在我国刑法中，有很多犯罪是数额犯，其成立以一定的犯罪数额为条件，如生产、销售伪劣产品罪以销售金额5万元以上为构成要件；走私普通货物、物品罪以偷逃应缴税额5万元以上为构成要件；诈骗罪、抢夺罪以“数额较大”为构成要件。还有的犯罪中，数额是选择要件，如盗窃罪、聚众哄抢罪均以“数额较大”为选择要件；虚报注册资本罪和虚假出资罪均以“数额巨大”为选择要件。我想，数额实际上也应理解为一种客观处罚条件。以盗窃罪为例，只要行为人具有对秘密窃取他人财物性质的认识，而并不要求行为人当时明知他人财物是否达到“数额较大”的标准，盗窃的财物数额实际上达到了该标准，就认定为犯罪；没有达到，又不符合构成盗窃罪的要件，自然就不应认定为犯罪。这样的理解，不知是否妥当？

赵秉志（以下简称赵）在我看来，数额犯中故意的明知，原则上是不应包括行为人对于数额多少的认识的；除非行为人主观上认识的数额小于实际，按照处理事实认识错误的原则，应当按照行为人的认识情况认定行为的性质。

肖：但是，刑法理论上和司法实践中有人并不赞同这样的看法。他们的例证是，行为人是以数额较大甚至数额巨大的财物作为盗窃目标的，即使行为人最终盗窃到的财物没有达到“数额较大”的标准，也应以盗窃罪定罪处罚。而且，最高人民法院的司法解释就是这样规定的。

赵：我认为，司法解释的规定并没有错，从刑法理论上讲，对这种行为认定为盗窃罪也是合理的。但这并不是否定数额犯中的数额是一种客观处罚条件，而恰恰是说明了这一点。为什么对这种行为要认定为犯罪？关键不在于行为人认识到其意欲盗窃的财物达到了定罪标准，而正是因为行为人盗窃的财物在客观上已经符合了数额要件，只不过由于其实际得手的财物没有达到“数额较大”的标准而仅成立犯罪未遂而已。我们讲数额是一种客观处罚条件，是从犯罪成立的角度讲的，这种情况下，盗窃行为实际上已经具备了定罪的条件——其中之一就是数额这一客观处罚条件。在理论上，有人往往将犯罪成立与犯罪既遂加以混淆，或错把作为犯罪成立的条件作为犯罪既遂的条件，或错把犯罪未遂看成是不成立犯罪。因此，上述司法解释的规定是有必要的。

肖：那么，如果数额是一种客观处罚条件这样一个命题成立，是否可以得出这样一个结论：假如行为人误认为自己要盗窃的他人财物价值不菲，而实际上该财物的价值并不能达到定罪标准的，对行为人也不能仅仅因为行为人的主观认识而以盗窃罪论处？比如，行为人认为他人的手表是价值上万元的进口名表而予以盗窃，但该表实际上为价值只有几十元的假冒产品，对行为人是否就不能认定为盗窃罪？

赵：对，不能认定。

肖：但是，如果情况相反，行为人盗窃时只认识到盗窃的是价值较小的财物，却实际盗得数额较大甚至巨大的财物的呢？是否应按实际盗得的数额来决定罪与非罪问题？比如，行为人甲是某饭店员工，因为对店主不满，便将店中一高压锅窃回自己家中，以此解恨，甲在家将该锅盖打开后，不料发现其中放置有数扎百元面额、总价值5万余元的人民币。甲慌忙连钱带锅一并送回店中，并到公安机关自首。应如何对该案中甲的行为进行评价呢？

赵：这种情况下，由于行为人对事实存在严重的认识错误，行为人认识的数额远远低于实际数额，不能让行为人承担犯罪的责任，否则就是客观归罪了。

肖：有一些故意犯罪的构成要件要素，是具有价值评判性质的要素，比如“假药”、“劣药”、“严重性病”、“淫秽物品”等。那么，在认定犯罪成立时，要不要关注行为人对这些要素的认识情况呢？

赵：我认为，这些具有价值评判性质的构成要件要素，应当属于行为人明知的内容，司法实践不能对这些因素仅作客观的评价。比如，有证据证明行为人是确信某淫秽物品为色情作品而予以传播，我们就不能因为他传播的实际上是淫秽物品而认定其构成传播淫秽物品罪。如果行为人销售的是依照药品管理法应当按假药处理的药品，而自认为销售的是药品管理法规定的合格药品，对其也不应定罪处罚。

肖：在刑法分则中，有许多故意犯罪的构成要件中也使用了“明知”一词。例如，刑法第一百四十四条至第一百四十八条规定的销售有毒、有害食品罪，销售不符合标准的医用器材罪，销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪和销售不符合卫生标准的化妆品罪，在构成要件中均要求行为人“明知”是特定的伪劣商品而予以销售；刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，构成要件要求行为人“明知”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益而对其来源和性质予以掩饰、隐瞒；刑法第三百一十条至第三百一十二条规定的窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪和窝藏、转移、收购、销售赃物罪，均要求行为人对有关犯罪对象“明知”。这就出现了一个值得研究的问题：对于犯罪故意的认识因素，既然总则已经作了明文规定，为什么在分则中仍要作特别规定呢？

赵：刑法第十四条规定的“明知”，是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”，而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容更为特定，是刑法分则规定的特定要素。所以，总则的“明知”与分则的“明知”不是一个概念。对于分则明文规定“明知”的故意犯罪，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”、成立故意的前提；如果连分则规定的“明知”都不具备，就谈不上总则要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。比如，刑法第三百六十条规定构成传播性病罪，行为人必须明知“自己患有梅毒、淋病等严重性病”，这里的“明知”，指向的仅是行为人患有严重性病的事实，如果行为人不明知自己患有严重性病，只明知自己有一般传染性的疾病而卖淫、嫖娼，不可否认行为人认识到将一般传染性的疾病传染给他人也会有一定的危害，但其并不具有传播性病罪的故意，不应成立传播性病罪。司法实践中一定要注意，分则中的“明知”，仅仅强调的是行为人的认识因素，它未必与总则中的“明知”一样和“希望或者放任”结果发生结合在一起。有时，分则规定了“明知”的犯罪，实际上是一种过失犯罪，例如，刑法第一百三十八条教育教学设施重大责任事故罪的罪状表述为“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的……”，刑法要求行为人明知校舍或者教育教学设施有危险才成立该罪，但并不要求行为人对于重大伤亡事故持有希望或放任的态度。

肖：在刑法理论上有一种观点认为，像教育设施重大安全罪、交通肇事罪等这一类犯罪是双重罪过的犯罪——行为人对违反有关制度是故意、对危害结果是过失，这种说法是否妥当呢？

赵：这种说法把故意的认识因素人为地缩小了，实际上是以行为人对违反规章制度的认识替代了行为人的全部认识内容，是不妥当的。在教育设施重大安全罪、交通肇事罪中，行为人并不“明知”危害结果会发生。我们知道，故意是认识因素和意志因素的统一体，二者不能割裂开来，既不能以认识因素充当故意的全部内容，也不能以意志因素充当故意的全部内容。所以，双重罪过的观点是违背认识因素与意志因素相统一的原理。

原标题：如何理解犯罪故意的“明知”

原文载于2003年5月19日人民法院报法学-刑事研究栏目