在犯罪构成的前提下，刑辩律师为死刑案件的辩护理由和方法，大致有以下几个方面：

(一) 程序辩护

程序性辩护在死刑案件中非常重要。死刑案件具有高逮捕率、高羁押率的特点，即使在羁押场所，有些犯罪嫌疑人也会受到比其他普通犯罪嫌疑人更为特殊的“待遇”，如不让家属送东西、限制律师会见，甚至关押时戴械具等等。正是由于这些特殊性，也常常出现一些程序方面的问题。

1.由纪委查处的案件，控方将纪委调取的材料作为定案的根据。根据刑事诉讼法的规定，用于定案的证据必须具备“三性”——合法性、关联性、真实性。其中合法性即指取证程序、取证主体、取证地点、取证时间等方面必须符合法律规定。一般说来，对于纪委移交的案件，公安、检察机关一般都会将纪委取得的材料进行“转换”，即以侦查机关的名义，将有关涉及犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料(尤其是言词证据)再调查一次，以适应刑事诉讼中取证主体的要求。但也有个别案件，存在控方将纪委的材料直接作为证据使用的情形。这种情况下，刑辩律师就有必要对取证主体的合法性提出质疑，进而否定该证据的效力。实践中，纪委调取证据，多是在将调查对象“双规”或“双指”的情况下进行的。“双规”、“双指”都是完全限制被调查对象人身自由的情形，与刑事诉讼法中的强制措施无本质区别。《立法法》第八条规定，“限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”。但“双规”、“双指”是根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》和《行政监察法》所采取的措施,实际上,该措施已经超出了《宪法》的规定(《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律”;《行政监察法》第19条规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或变相拘禁”)。因此，在刑事诉讼程序中，必须否定其合法性。

2.刑讯逼供取得的证据。刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释，都把刑讯逼供取得的材料作为非法证据加以排除。但在司法实践中，关于刑讯逼供的问题却很难证实。上世纪八十年代末，某高校曾发生一起女大学生被杀死在宿舍的刑事案件。当时正值学潮不断出现的非常时期，社会公众很重视大学生被害的案件。当公安机关将学校的一位退休职工列入犯罪嫌疑人进行审查时，他便供述了许多与现场勘查结论一致的情节(但也存在关键情节不符的情形)，随后却翻供，翻供的理由是公安机关对其实施了刑讯逼供。法院在一审时，被告人提出这一问题，法院责令检察院查证。第二天，检察院即向法院提交了原办案单位的一纸说明，证明公安人员在办案中未对被告人实施任何刑讯逼供行为。据此，法院一审判处被告人死刑。被告人上诉后，二审法院发回重审。律师在会见被告人时，被告人声泪俱下，说公安人员对其实施了非常残忍的刑讯逼供。根据这一供述，律师找到了被告人的同事，同事证实被告人被捕前膝盖和腿肚子上没有伤痕，但被告人在法庭上亮出的膝盖和小腿处都有明显的呈规则性的陈旧疤痕，与被告人所说的公安人员对其“压杠子”是互相印证的。重审中，尽管法院也否定了刑讯逼供的存在，但在量刑时却留有余地，判处被告人无期徒刑。

实际上，这些年的司法实践反映，以往那种赤裸裸的以暴力方式取证的刑讯逼供确实少了，但花样也在不断翻新。据了解，大致有以下几种新“发明”：一种是非暴力逼供法。有位被告人说，侦查机关确实没有打过他，但采取了比暴力殴打更难受的做法：在大冬天，让嫌疑人脱光衣服用凉水“冲澡”，冲完之后再用电风扇“吹干”;另一种是体罚、虐待法。有让犯罪嫌疑人靠墙站立两、三小时不许动的;有让犯罪嫌疑人坐在水泥地上长时间不许站起来的;有不许嫌疑人睡觉、三更半夜提审的等等;第三种是羞辱法。凡此种种，不一而足。可以肯定的是，违法取证的行为也在“与时俱进”，并且尚未引起有关司法当局应有的重视。对于死刑案件而言，刑辩律师获知了上述信息，应当设法取证，即使取证不能，也应当向有关部门反映。要通过刑辩律师的工作，使非法取得的证据的效力发生动摇，进而为定罪、量刑奠定基础。

3.超期羁押的问题。超期羁押的问题由来已久，且已经积重难返。根本原因在于我们对刑事诉讼程序的轻视。我国历来就是一个轻程序、重实体的国家，在许多司法人员看来，程序性规则并不十分重要。实际上，超期羁押的本质就是非法拘禁，在超期羁押期间取得的被告人的供述就是非法证据的一种。但是，我们也要正视我国的现实情况。由于刑事诉讼法并没有规定违反法定程序取得的证据当然无效(即程序制裁规定)，即使出现了超期羁押，刑辩律师还不能仅凭这一点就得出案件错误、证据无效的结论来，还必须结合其他证据进行综合判断。

(二)情节辩护

一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护，获得不被判处死刑的结果。因此，刑辩律师必须向法庭提出充足的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗检察机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。

1.法定情节辩

任何一个刑事案件中，都存在各种各样的情节，有定罪情节、也有量刑情节。量刑情节中既有从重处罚的情节，也有从轻、减轻处罚的情节。量刑情节中有罪前情节，如平素表现良好或受到过嘉奖、表彰等;又有罪中情节，如中止犯、阻止他人犯罪等;还有罪后情节，如自首、立功等。有些案件既有从重处罚的情节，如累犯，又有从轻处罚的情节，如自首。存在两种或两种以上不同的量刑情节时，有学者称之为逆向量刑情节。⑥在这种情况下，刑辩律师不仅要尽力去否定从重的情节，还要尽可能多地提出从轻、减轻处罚的情节。如荣某被控组织领导黑社会性质组织罪等一案中，有两起伤害犯罪事实，其中一起已于1998年被判决生效，2000年被告人荣某再次被控犯有数罪。检察机关在提起公诉时，认定被告人荣某系累犯。刑辩律师针对这项指控提出，荣某的行为构成数罪而不是累犯。因为先前判决的实际上是后罪，而现在指控的犯罪是漏罪，不存在荣某在刑罚执行过程中或执行刑罚完毕后五年内再犯新罪的情形。因此，不能认定为累犯。法院采纳了律师的意见，否定了一个从重处罚的情节。在尽可能否定从重处罚情节的基础上,刑辩律师还必须穷尽所有的法定从轻、减轻处罚的情节,这样,才能达到应有的辩护目的。

为达到上述目的，刑辩律师还必须主动收集有利于被告人的证据。如被告人关某等人抢劫一案，律师会见被告人时，关某反映同案被告人都是他向公安机关提供姓名和联络方式后抓获的。后经律师向侦查机关调查，证明此情节属实，法院认定了关某的立功情节，被告人获得了从轻处罚。有时候，侦查机关出于打击犯罪的需要或嫌麻烦等原因，一般不愿意就被告人的罪后情节出具相关证明，给律师的辩护工作增加了难度。这种情况下，律师可以向人民法院提出取证申请，获得法院的救济。对于罪前情节的证据，如品格证据。所谓品格证据，实际上就是人们对被告人的社会评价的证明，许多刑辩律师在庭审中向法庭提交的被告人表现好、乐于助人、关心他人等等都是品格证据的一种。对于品格证据之类的罪前证据，律师取证比较容易，应当及时取证。

2.酌定情节辩

不同的案件，有不同的酌定从轻处罚的情节，难以穷尽。但以下几个方面，值得刑辩律师研究。

一是职业辩。据有关学者的实证调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占60%左右。我国《宪法》规定，公民有劳动和休息的权利。据此可知，国家有保障公民就业的义务。但现实告诉我们，我国城市人口中，目前还有5%左右的人无业可就(实际比例可能更高)。因此，针对这种状况，对于无业而犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。

二是比较辩。我国有56个民族，31个省、市、自治区。但在适用刑法时，全国都是统一的。根据一部刑法管全国的实际，必然要求人民法院在适用刑罚时掌握刑罚的均衡性。同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，却存在着巨大的差异。1988年，西部某省有人在广东以9000元人民币买了15000元的假币，回来使用第一张假币时被抓获，被法院判处有期徒刑六年，而卷内广东警方的材料证实，出售假币者被罚款人民币3000元了事。差异之大，令人惊讶!因此，除了法院、法官要主动均衡刑罚外，刑辩律师要充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。对基本相同的案件的刑罚适用之所以可以用比较法进行辩护，除了保持刑罚的基本均衡外，还有一个重要根据，即最高人民法院推行的案例指导制度。早在1991年，最高人民法院法官培训中心就开始了案例教学的工作，并每年编辑出版《中国审判案例选》。最高人民法院于1999年开始编辑出版《刑事审判参考》。该刊物的“发刊词”明确提出，“通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导”。既然在法院内部已经实行案例指导的做法，刑辩律师当然可以在这方面开拓辩护的思路。

三是年龄辩。这里所说的年龄不是指未满十八周岁的未成年人，而是指年龄较大的被告人犯罪。如被告人在接受审判时，年龄已达到65或70周岁以上的，可以从社会应当敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，对65或70周岁以上的老年人不适用死刑。

四是民族辩。我国是一个多民族的国家，民族区域广泛，民族地区情况复杂。因此，我国坚持民族平等、民族团结、民族互助的三大民族政策。在刑事方面，我国对少数民族也实行“两少一宽”的刑事政策。早在1984年初，彭真同志在一次会议上就讲，对于少数民族“在处理上一般要从宽”。当年的中央5号文件就明确提出，对少数民族的罪犯，要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”的政策。当然，这种“两少一宽”是相对的，而不是绝对的。

五是犯罪动机辩。死刑案件中，被告人的犯罪动机往往决定着其罪行是否“极其严重”。在故意伤害或故意杀人案件中，如果被告人出于防卫过当的，其动机显然不属“十分恶劣”;如果被告人出于义愤，亦如此。被告人冉某在发现被害人调戏其母后，言语制止无效，被害人又恶语相向，被告人便持木橙腿将其伤害致死。一审法院判处死刑。二审中，刑辩律师从中国自古就有敬老的文化传统角度，分析了被告人的主观恶性不是很深，得到了二审法院的采纳，改判被告人死缓。

六是过错辩。这里的过错主要指被害人的过错。被害人有过错的案件，足以减轻被告人应承担的刑事责任。

七是责任分散辩。有的抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，由于系多人共同实施犯罪行为，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑。这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”的对面，恰恰是“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性。

八是婚外情、婚外性辩。现代社会中，婚外情、婚外性的普遍存在，已经成为引发社会矛盾的不安定因素之一，由此引发的刑事案件也不鲜见。一般说来，因婚外情、婚外性引发的故意伤害或故意杀人案件，与社会上发生的严重危害社会治安秩序的刑事案件还是有区别的。如被告人曹某婚后发现其妻与他人有奸情，二人产生矛盾。一日争吵后，其妻欲收拾衣物回娘家，曹某劝阻未果，并遭其妻殴打。被告人曹某遂从厨房拿来菜刀，在被害人头部乱砍，致被害人当场死亡。法院以该案系婚姻家庭矛盾激化所致，判处被告人死刑，缓期二年执行。这种婚外情、婚外性，也就是被害人的过错，当属法院量刑时考虑的重要因素之一。

九是人格形成责任辩。近代刑法学产生两百多年来，出现了刑事古典学派(旧派)与刑事实证学派(新派)。古典学派强调的是行为刑法观，刑事实证学派强调的是行为人刑法观。由于两派的学说，都不能很好地解决对行为及行为人的全面评价问题，于是，后来就有了人格刑法学。人格刑法学的理论，虽在二战时期的德国就提出来了，但真正形成学派还是在日本团滕重光和大冢仁的倡导下树立起来的。

根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。而这种特别突出的关系往往可能成为刑事法官酌定量刑的情节。尤其是国外的刑事司法实践中，特别注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，因而，它成为刑辩律师辩护的一个重要理由。如，被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，他在家里得不到父爱、母爱。在这种情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。对这样的一个被告人来说，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果我们针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，可能会赢得从轻或减轻处罚，这与我们前面谈到的品格证据也有一定联系。品格证据支持鉴于被告人的主观态度和一贯良好的品行;人格形成责任，则是从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。

(三)利用刑法总则辩

在犯罪构成的前提下，刑辩律师无论采取哪种辩护方法，都必须善于利用刑法总则辩护，这是刑辩律师绝对不能忽视的。犯罪的形态、共同犯罪、刑事责任年龄、自首立功等情节，都在刑法总则中作了具体规定。

对死刑案件来说，还必须注意对刑法第48条的理解和适用。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重;二是犯罪情节是否特别恶劣;三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。⑦如有的故意伤害致人死亡案件，虽然后果特别严重，但被告人故意伤害的动机却是出于激情、义愤等因素，而不是有预谋的报复或其他卑劣的动机，就不能认为其主观恶性特别严重，当然也就不能认为“罪行极其严重”了。

另外，刑法总则中的其他一些原则或规定，也与适用死刑有关或影响死刑的适用，如单位犯罪、共同犯罪等等。在贩毒案件中，真正的毒枭常常雇用一些贫困地区的农民为其运输毒品。对这些运输者来说，他们的罪行虽然也很严重，但作用却明显小于毒枭。法院在量刑时，必须考虑毒枭在整个贩毒活动中的主导作用，不能因为毒枭在逃而让受雇者承担最主要的刑事责任。

(四)其他应当注意的几个问题

1、充分尊重被害人

被害人不出庭的案件，刑辩律师要尊重被害人，被害人出庭的案件，刑辩律师更要尊重被害人及其家人。既便是有过错的被害人，辩论中也只能点到为止，不可大肆渲染或无限扩大被害人的过错。以免被害人受到“二次伤害”。尤其不宜在公开审理的法庭上再三强调或重复，否则会适得其反。有位律师在为一起故意伤害致人死亡的案件进行辩护时，多次指责被害人“挑起事端”、“缺德”等等。结果庭审一结束，被害人家属即追打律师，后来在法院法警的保护下律师才得以安全离开。

2、有效化解“民愤”

“民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。如有的恶性杀人案件，被告人投案自首或有立功表现的，依法不应当判处死刑。但法院为了平“民愤”，往往以“不杀不足以平民愤”为由，将被告人处以极刑。这是极为可怕的事情。遇到这类案件，刑辩律师就要巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。

“民愤”是民众对有罪恶的人的愤恨或愤怒。⑧有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，某些犯罪发生时，老百姓并不知情，相反，经媒体一披露，不少人倒大吃一惊：我们生活的地方原来如此恐怖!于是，产生了一种“民愤”。沈阳刘涌案便是典型。为此，刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把民众事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护人，还要把“民愤”与犯罪行为有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。

3、处理好“严打”与慎用死刑的关系

“严打”是地道的中国特产，始于1983年。党的十一届三中全会决定，我国把工作重点转移到发展经济上以后，社会发生了重大转型。这样一来，社会上的各类矛盾日益突出，各种犯罪现象大量增加。抢劫、强奸、杀人、盗窃等犯罪活动猖獗，严重破坏社会治安秩序，危害人民的生命财产安全。尤其是卓长仁劫机案和东北“二王”案件的发生，直接促成了第一次“严打”的开始。 1983年8月，中共中央作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，次月，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于审判严重危害社会治安的犯罪分子程序的决定》。于是，第一次声势浩大、为期三年的“严打”斗争开始了。“严打”是什么?有人说，“严打”就是“镇压”，因为它是我国自1952年镇压反革命运动之后的又一类似举措。时任公安部长的刘复之在《人民日报》上发表文章，更是直接明了：“严打就是专政”。当时全国性的“严打”运动，确实起到了稳定社会治安秩序的作用。1982年全国立案的刑事案件为74万件，1984年就下降到51.4万件，下降了20多万件。

第二次“严打”始于1996年。1992年我国提出建立社会主义市场经济，这又是一次重大转型。此间，刑事案件发案率也是居高不下。尤其是当年2月全国人大副委员长李沛瑶被害，又促成了第二次“严打”。第三次“严打”始于2001年，这次“严打”的重点是“黑社会性质组织”。到目前为止，第三次“严打”仍在继续进行。

从三次“严打”的情况来看，“严打”虽然解决了当时社会上的暴力犯罪，整治了社会治安秩序，但理性地看来，“严打”存在着很大弊端：

一是“严打”太多政治色彩，少了法治成份。任何一次“严打”，实际上都是一种特殊的运动。在这种运动模式下，许多不该判重的案子被判重了，一些不该死的被告人被判处了死刑。陈兴良先生1983年曾经辩护过一个盗窃案件，被告人被判处十五年有期徒刑。判决生效不久，“严打”开始了，该被告人又被判了一次，拉出去枪毙了。⑨据了解，1983年开始的“严打”是分配了名额的。一个地方要抓多少、判多少以及判多少死刑，都有具体指标。某中级法院曾对盗窃数十辆自行车但价值不足3万元的一名被告人进行审理时，正赶上“严打”，为了完成分配的指标，法院委托有关机构重新作了一次赃物估价，结果数额刚满3万元。于是，就把那名被告人判了死刑(那时候，该省对于盗窃案件判死刑的数额标准是3万元)。可见，这种“严打”对法治有多大的破坏性!

二是“严打”忽略了犯罪产生的深层次原因。犯罪学研究成果表明，每当社会转型时期，必然会产生某一类型犯罪。实际上，我国的三次“严打”，都是处在不同的社会转型时期。由于社会矛盾的存在，且国家没有解决好社会矛盾，于是，就会产生某些犯罪。社会矛盾解决得不好，政府是有责任的，社会是有责任的。比如第三次针对“黑社会性质组织”的严打就是如此。为什么会出现“黑社会性质组织”?这些组织为什么会存在多年?究其产生、发展、演变的过程，不可否认，政府是有责任的。媒体在报道某市某“黑社会性质组织”的犯罪时称，该组织已经存在了近十年的时间。我们要问：既然已经存在十年，那么，这十年间我们的政府在干什么?我们的公安机关又在干什么?显然，国家把政府未尽到责任而产生的结果，转移到公民身上了。

三是“严打”对秩序和规则的破坏。“严打”一开始，刑事诉讼法往往被简化，使刑诉法规定的期限得不到贯彻执行，被告人的权利被侵害。某市就发生过从案发到被告人被执行死刑只有20天时间的案例。

因此，对于“严打”的刑事政策，刑辩律师有责任将其区别对待。当刑事政策与法律规定相冲突且不利于被告人时，刑辩律师要提出优先适用法律的意见，真正做到如同肖扬同志讲的那样，“从重是在法律规定幅度内的从重，从快是在法律规定期限内的从快”。实际上， “宽严相济”的刑事政策比“严打”更理性，更符合实际，更有利于维护人权。

四、刑辩律师应当倡导严格控制死刑

复仇心态是死刑存在的重要理由，但“源自本能的报复心是人性中最黑暗、最深层的角落之一”。⑩ 从国际社会对死刑的态度及发展方向看，死刑的废止是一条必然之路。在我国目前还保留死刑的情况下，刑辩律师必须自觉倡导严格控制死刑。如前所述，在我国刑法规定的相关职务犯罪、经济犯罪部分，虽有死刑规定，但是，适用死刑受到了一定的控制。实际上，如果不是杀人越货或给国家造成极其严重的后果的暴力犯罪，都可以不适用死刑。人们对死刑的正当性的认识赖于复仇主义的报应观，但在经济犯罪和职务犯罪中，不存在“民愤”之类的认识因素，加之经济犯罪无论后果有多严重，造成了多么重大的经济损失，也是无法与人的生命相提并论。因为一切价值都是人创造的，离开创造价值的人，世界只能是一片荒漠。因此，在世界刑罚走向轻缓、死刑不断减少的大趋势下，刑辩律师必须旗帜鲜明地倡导严格控制死刑，并为最终废除死刑作出不懈的努力。

总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务。我们相信，只要律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，为“尊重和保障人权”作出应有的贡献。