尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。

一、行政侵权的主体特征

(一)国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将”政府机关”或”行政机关”作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对”行政机关”的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在”联邦、各邦、县市(区)乡镇及其他公法上团体及社会保险机构”，简称”官署”范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于”官吏”，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人(官员、雇用人、劳动者)，均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将”官吏”修改为”任何人”。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在”其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为”。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。

这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。

(二)公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为”公务员”或受委托从事公务的”自然人”。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定：”国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任”。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是”代其公务员承担的”。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到”国家豁免”、”国王不为过”等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代”公务员”受过，就此而言，欧共体章程所规定的”行政赔偿责任”更为科学，该章程第215条规定：”在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿”。在这里并未将侵权主体仅限于”职员”，而是包括了”所属机构”。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定：”行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到”主权豁免，国王不为非”等传统观念的过多影响。

(三)几种特殊侵权行为主体

1.被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责?根据法国个人过错理论，凡公务员(包括被委托人)的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围;二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围;三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。

2.自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体?我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。

3.假冒公务人员

假冒公务人员”执行职务”造成他人损害的，由谁承担责任?有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然

不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。

4.公证人员

公证机关及公证人员能否成为行政侵权主体?德国1910年《为公务员承担赔偿责任的法律》明确规定，本法不适用于”其收入依赖于收取费用的公务员的行为，不论对公务员开支有无补偿”。我国行政诉讼法实施后，也曾一度争论过公证机关能否成为行政诉讼被告，公证错误造成损失的能否赔偿等问题，较一致的看法是公证机关可以成为行政诉讼被告，也应该对其违法公证行为承担赔偿责任。但是，根据公证的性质、各国的法律及实践，我认为，不应将公证机关视为行政侵权主体，理由有两个：一是公证机关不同于国家一般的行政机关，虽然在某些情况下有强制法定公证的要求，但它却不是行政行为的一种，因此也不能将错误的公证行为视作行政侵权行为;二是错误公证产生的结果很复杂，但大多数情况下有受益人，即使出现错误公证，但纠正后仍可受由受益人赔偿受害人损失。

5.无行为能力或限制行为能力的公务人员

公务员处于无意识状态或不能正确表达其意思的神志不清状态而造成的损害，国家是否负责赔偿?根据雇用关系理论，雇主负有选任并监督雇员行使职务的责任，疏于选任和监督需承担因此造成的损害赔偿责任，国家行政机关选任公务员和监督公务员行为也同样负有此类责任。所以，国家对无意识状态或不能正确辨识自己行为的公务员执行职务中造成的损害，应当承担赔偿责任。但这种赔偿应当以适度为限，这也是各国法律一项特殊规定，如德《公职责任法》第1条2款就有类似规定。

二、行政侵权的行为特征一

构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为。这在各国赔偿理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大，性质如何确定，理论界是有不同看法的。

(一)各国执行职务的规定之比较

奥地利法规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。如警卫人员违法使用警械所为的事实上的职务行为;也属于执行法律的行为。但不包括行政机关进行的私经济行为。

捷克斯活伐克法律则把政府侵权行为界定在政府机关管辖权(法定权限)范围内实施的行为，又称”公务行为”。既包括广义上的行政决定，又包括不具备决定性质的活动，即虽然不以变更、消灭、产生权利义务为目的，但法律仍赋予其法律效力的实际活动。这里所涉及的公务行为不包括行政机关内部命令。

法国行政法院将行政侵权行为界定在”公务行为”内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为。均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。

英国一向主张构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政机关公务员利用职务侵害他人权利的行为。

德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任。私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。而对公私权力的区分依据公私法划分的标准，如利益论、归类理论等。

在德国，确定公职行为有几项标准：一是该行为是履行职务中产生的;二是在工作时间;三是以公务身份行使职务的。当然，表面形式上的履行义务是不够的，必须有内在联系。如一看门人在夜里基于个人私怨杀了人，虽是工作时间进行的，但不是履行公务。

瑞士联邦责任法第3条将执行职务行为规定为”执行公务行为，包括事实行为，不作为，以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等”。

日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的”职务范围”，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为”外界标准理论”，也称”外表理论”.如果行为与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，客观上便具有公务员义务范围的特征。即使有违法行为的官员以个人身份或为个人目的所实施的行为，也要由国家承担赔偿责任。瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。

美国法律关于”执行职务”的活动则限于”进行不超出职责界限的活动”。

我国法律关于执行职务的规定比较笼统，宪法第41条规定：”由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。民法通则121条规定”国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。治安管理处罚条例第42条规定：”公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收财物;对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失”。行政诉讼法第68条的规定为”行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”

国家赔偿法第2条规定：”国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

从各国关于”执行职务”概念及法律规定的比较看，大多数国家都把执行职务同行政机关所承担的职责义务联系起来，认为履行法定义务中的作为，不作为，事实行为或其他公务行为均可视为职务行为。只是有的国家将国家承担责任的职务行为限于职责范围内，如美国;有的国家则以主客观的内在联系为标准，主张所有与执行公务有内在联系的行为均可视为职务行为，如德、日本和法国;有的国家甚至将行政司法性行为划入国家承担赔偿责的侵权行为范围之内，如瑞士.我国法律规定不一，就行政诉讼法及其他部门行政法而言，执行职务仅限于”处罚等具体行为”，至于抽象行为，其他与职务相关的行为是否构成行政侵权行为则不明确。

(二)几类特殊的执行职务行为

1.不作为。多数国家法律明确规定，行政机关的不作为也可构成行政侵权行为。不作为包括故意或过失延迟、拖延、懈怠、拒绝作出决定或不决定，系指行政机关根据其职权应当履行而不履行的情况。不作为能否构成侵权行为应视法律规定的自由裁量范围而定，如属于羁束行为的，当监狱管理人员在犯人服刑届满时仍不释放的，应属违法的羁束行为，可以构成侵权。如法律未明确规定行政机关应否作为，而由行政机关自由裁量，那么即使不作为亦不能视为是侵权行为。当然，滥用自由裁量权也可以构成侵权。

2.事实行为。行政机关履行公务中的事实行为应否赔偿，各国规定不一，有的国家明确规定事实行为侵权，应当赔，如奥地利、瑞士等国。我国依照宪法和民法通则规定，事实行为应当属于侵权行为，但行政诉讼法将侵权行为仅限于具体行政行为，未明确事实行为可否赔偿。根据国家赔偿法规定，诸如警察执行职务中的打骂、侮辱等行为均属事实行为，理应构成行政侵权行为，国家应当负责赔偿。

3.内部行政行为。个别国家明确规定内部行为致害，不构成行政侵权行为，因为它并不与管理相对人发生联系，不为公众创制权利，国家对此不负责。如捷克斯洛伐克。我认为，虽然内部行为属执行职务的行为，但它不涉及行政相对人的利益，国家不负赔偿责任是可行的。

4.职务提供便利条件的行为。有些情况下，公务员所为的行为并非公务行为，而是借公务之便为自己谋利益的行为，此时造成的损害，国家不应承担赔偿责任。如警方在一次住宅搜查中顺便抄走首饰，行政机关工作人员检查饭店时吃喝行为，均应视为个人行为。因为这类行为的方式是顺带为之的，只是执行职务为他提供了侵权机会，与公共权力没有内在联系，也非执行职务必然导致的结果，所以不属于执行公务。对于职务提供机会的行为，如系行为人为个人目的所为，不宜视为行政侵权行为，而应视为个人行为。

(三)划分职务侵权行为与非执行职务侵权行为的标准

某行为是否为职务行为，理论界主张的标准很多。一是以时间、地点、目的行为方式为标准：二

以时间、职责权限、名义、实质意义为标准;还有以时间、职务予以的机会、营业、娱乐及迂道、故意等为标准;也有以行为结果为标准的，如认为”那些与职务的执行以及公共机关无关，纯粹由于行为者本人的软弱或鲁苯所造成的过失，”属于个人过失，而非执行职务的公务过失，对此类行为造成的损害，由公务员个人负责。笔者认为，执行职务行为与非执行职务行为是一对特定的概念，单一标准(如时间)是无法划清它们之间界线的，应采用多元标准。总体上看，似应考虑以下标准。

1.执行职务的时间和地点。公务员行为的时间、地点在决定行为性质及职务范围方面很重要，但不是必要或充分条件。如上班时间在工作地点因个人私怨致人伤害的行为非属执行职务。相反，佩枪警官在住所搬弄手枪不幸击毙死同室同伴，(法国最高行政法院1973年10月26日判决)，其行为虽发生于执行职务时间以外，但产生的过失的机会与工具和公务有联系，行政机关应负有责任。①

2.实施行为时的名义。公务员实施某行为时，如以行政机关名义出现(例如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关)则视作职务行为，如以个人名义出现，视为个人行为。应当表明身份而未表明致他人损害的，应视作人个行为。

3.与行使职权有内在联系。构成执行职务的行为还应当是与职权相关联的行为，这种联系必须是内在的实质的联系。三、行政侵权的行为特征二

违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务

行为合法或无过错，并不引起行政赔偿责任。而是我们通常所说的补偿责任。那么什么是违法或过错呢?二者是否可以合一或完全分离呢?

(一)违法与过错在各国法律中的表述。

奥地利国家赔偿法表述为”故意或过失违法侵害他人财产人格权”时，国家负损害赔偿责任。这里违法是指超越职权，适用法规错误，或不适用法规以及违反公序良俗、滥用裁量行为。形式上包括作为与不作为。原捷克斯洛伐克1969年法律则将违法定义为”违反法律并可以被撤销的决定。”瑞士1958年法律第3条规定”对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。”违法的形式既可以是作为，也可以是不作为，公务员行为违反内部业务规定造成他人损害，且该内部规定是为了避免公务员执行职务时发生损害而设，而公务员行为与损害间又有因果关系，仍应视为违法。法国则认为违法与过错是紧密相连的概念，国家承担行政赔偿责任，以存在公务过错为条件。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良、或延迟，而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权、违反程序。在这里，公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任，保护当事人的合法权益，而违法原则的作用在于审查行政行为合法性，保证法治原则的实现。诉讼性质也不一，前者是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉，而后者是撤销之诉中的越权之诉。在行政机关对重过错负责的情况下，违法不一定构成重过错，不产生赔偿责任。公务过错的范围远远超出违法行为。德国则以”违反职责”为赔偿要件之一。法院将公职义务作了较宽泛的解释，凡是公职人员违反在内部关系中相对于国家承担的义务和外部关系中对公民承担的义务，包括违背善良风俗和诚信原则均构成违反职责。违反公职责任表现于以下方面：提供错误消息，不作为延迟，滥用或非法行使自由裁量权等。日本国家赔偿法也以公务员”故意或过失”加害他人为赔偿要件，可以说是双重要件。所谓违法，理论上有广狭义及折衷观点，近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为，亦应认为是违法。包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等，欠缺客观正当性的行为，也应视为违法，但在自由裁量范围内，不属于违法。在日本由于过错难以确定，学者们主张”过错客观化”将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人主观因素，建立了一种比个人过失标准更高的管理标准，只要公务员行为低于抽象的管理标准，则被界定为过失。违法性和过失统一在一起。美国和英国比较强调国家赔偿责任中的过错条件，根据联邦法第1346条b项规定，任何公民的公务员执行职务时，因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失，可以向国家请求赔偿。

从各国立法表述和学术见解看，多数国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件看待，如奥地利、德国，在有些国家重过错要件，轻违法要件。如在法国以公务过错为赔偿的条件，如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。而违法只解决撤销之诉中的越权之诉，不适用于赔偿之诉，所以过错将违法吸收了;有些国家则主张将过错与违法合二为一。如日本强调过错客观化，违法性与过错合二为一;还有些国家认为违法是赔偿主要条件，过错有无不影响赔偿成立

，在瑞士、意大利、比利时，国家赔偿不以公务员过错为条件，只要有违法行为存在，国家就负责任。之所以出现如此众多的类刑，我认为原因有两个：一是对违法和过错的理解不一致，如在德国，将违法理解得很宽，而在法国则理解得较窄，这就自然形成了各国立法或实践中对违法还是过失的适用侧重点不同;二是对过错(或过失)的认识标准分为主客观两种，如法国、日本倾向于客观化，而奥地利、美国则倾向于主观形态。

(二)过错与违法的含义冲突及选择

由于过错与违法的含义并不完全重合，适用中暴露出许多问题，诸如以过错为赔偿要件，还是以违法为要件，或者两者兼为要件。我认为，就目前大多数国家对这两个概念的理解而言，将过错或违法单一地作为赔偿要件是不适当的。仅以传统意义上的违法为标准，如果有过失行为，但并未违反法律规范，国家是否就不为此承担责任了?同样，如果某行为明显违法，但只是违反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么损害，国家是否也要承担责任。例如，某一伙人聚众赌博，被公安机关查获，在押解案犯回公安机关讯问时，因人多车少，公安人员和被押解人分别在驾驶室和车厢中，途中一人跳车欲逃，不幸坠车身亡。此案仅以违法为赔偿责任的构成要件，而不考虑过失与否，显然公安机关及公安人员的行为并不违法，国家也不应赔偿。但因此不赔又是显失公平的，因为在被押解人已被控制，失去了人身自由的情况下，公务员未尽到职务上的必要注意义务，致使该人跳车身亡，公务员显然是有过失的，国家应当承担一定的赔偿责任。如果以过错为单一的赔偿要件，则与民法没有任何区别了。但是判断职务行为的过错要比民事侵权行为复杂得多，既有来自行政裁量权方面的困难，也有法律已明确规定了国家机关义务的困难。

由此观之，我认为单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。然而，用双重标准也为司法实践带来一些困难，所以必须寻找一种可以代替它们的新标准。从各国做法看，似有两条路可以选择：

1.扩大违法性的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范，但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄，应扩张理解。就象法国一样，违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这样，有利于我们解决诸如看守人员打骂犯人、警察侮辱被讯问人等职务侵权行为，因从表面上看对这些行为虽没有严格意义的法律加以规范，但违反了尊重人权的原则，违反了诚信原则，可以视为之广义违法行为而要求国家负责。

2.过失客观化。如果以过失为主要赔偿标准，根据常人对过失的理解，大多都将过失行为限定于”行为人主观意识有故意或疏忽及放任的范围内”。然而行政侵权行为以国家机关或公务员为侵权人，其主观意志外化表现并不明显，要求受害人在诉讼中证明侵权人的主观状态是很难的，所以出现了”过失客观化”趋势。我认为这种”过失客观化”趋势是弥补过失标准的主观色彩过浓的结果，因而是解决国家赔偿法的一个较积极趋势。所谓客观化就是不考虑行为人的主观心理状态，只看他是否违反了客观的注意义务，这种客观的注意义务由法律逐渐明确下来，同是采用过失推定原则，并将过失视为执行公务的瑕疵。

(三)违法或过失的特例

由于违法、过失标准、范围理解存在差异，因此实践中对某些行为是否构成违法或过失也难以把握。

1.自由裁量权行为

行使自由裁量权能否构成违法或过错呢?答案是肯定的。在德国，如果裁量决定违背了依法裁量的原则、如违背了比例适当原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权，均可视为违背公职义务，行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。奥地利则将滥用裁量权视作违法，裁量不当的行为不认为是违法。根据我国行政诉讼法，显失公正的处罚行为及滥用职权均构成违法行为，也就是说，行使自由裁量权的行为必须达到滥用明显失去公正性的程度，国家才承担责任。一般的偏轻偏重的自由裁量行为不被视为违法。例如，核发许可证行为多属于自由裁量行为，公务员如基于条件不齐备，材料不全等原因不发许可证应视为正当的自由裁量行为，国家不负责任。如果这些行为出于个人恩怨或借机索贿或超期不予决定、不答复，则应视为滥用自由裁量权或超越裁量权，构成违法行为，造成损失的，国家应予赔偿。

2.不作为

在多数国家，行政机关的不作为均构成违法行为，但不作为的违法，必须从法律上作为义务为条件。例如，警察应采取保护或排除危险的措施而没有采取的或拖延懈怠的，受害人有权请求国家赔偿因此造成的损失。由于这一领域自由裁量问题比较突出，所以法院在这方面定的标准也很高。在德国，目前还没有一个明确的案例确定由于公共机关不作为而应负的责任。如果公共机关由于延误而没有作出紧急决定，该机关应负责任。国家机关不在合理的时间办理有关申请，则应对此造成的损害承担责任，通常不作为违法与自由裁量权是紧密相关的。例如，原告的家被一伙强盗抢劫，而这些强盗的行动警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量权没有采取必要的措施予以制止，在这种情况下，原告完全有权从国家那里得到赔偿。

3.错误信息和指导行为

由于政府错误信息和指导行为遭受损害，他能否就此提出赔偿请求呢?这在不同的国家有不同的做法。在德国，如果国家机关在某产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品，而这种警告又通过新闻媒介传播出去，那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为，国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任，但必须是以行政指导机关与受害人之间存在法律的因果关系前提。如果原告由于按照市场政府当局的错误劝告而买一些设备，准备开办一个游艺室，而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室，那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明，只要政府指导、劝告错误，即构成违法，对此类行为造成的损害，国家应当负责赔偿。

4.错误的批准许可行为

公民因政府错误的批准建筑起的房屋，后被确认违章建筑并折除，国家是否对这种错误的批准行为负责赔偿呢?错误的批准或有过失的许可行为应当被视为是违法行为，因此造成的损害由错误行使许可权的机关承担，而不能由听从了政府意见无过失的公民个人承担。

(四)违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一

我国国家赔偿法公布之前，大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了”侵权”这个概念。”侵权”的含义究竟是什么?与”违法”有何关系呢?

“侵权”概念本身就含有”非法干涉别人，损害其权益”的意思。民法上，权利被侵犯并造成损害的事实本身就说明了侵害行为的违法性。所以尊重权力，诚实信用公序良俗等法律原则被作为确定民事侵权行为违法性的标准。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法，只是公民权益是法律所保护的，而国家及公务员的加害行为法律所禁止，那么一旦发生侵害，国家就应承担责任。日本学者也认为，国家赔偿法上的违法性，毋宁看作是民法上权利侵害的翻版。那么，为什么我国立法用侵权概念而不用违法呢?这与国家法律用语言习惯有关，同时也与”违法”一词表面含义的局限性有关。如前所述，传统意义上的违法，仅指违反严格意义上的法律、条文，而不包括一些法律原则。但侵权责任的构成并不仅仅以狭义违法为条件，还包括广义违法，即违反法律原则的过失行为，因此，用”侵犯”一词概括广义上的违法行为是恰当的，在当时也符合我国立法语言习惯。

国家赔偿法公布后，为了便于理解和实际操作，有关”违法”与”侵权”概念上的混乱应当澄清，国家赔偿的构成要件也应当一致。根据国家赔偿法的规定，我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提，即”违法原则”是国家赔偿的归责原则。如何理解违法原则呢?首先，违法是指行政机关及工作人员行使职权对所作的行为违反法律法规规定，这里的法律为全国人大及常委会制定发布的规范性文件，法规包括行政法规和地方性法规。至于违反规章或规章以下行为是否属于违法，则可参照行政诉讼法有关规定予以理解，即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据，如果行政机关的行为符合规章，但该规章与法律相抵触，那么依据规章所作的行为仍是违法的。其次，违法系指超越职权、无权限、滥用取权、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。行政机关及工作人员上述情形之一的执行职务行为，那么造成的损害就应由国家赔偿。具体而言，违法包含以下内几点内容：(1)违反明确的法律规范干涉他人权益;(2)违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益;(3)滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害;(4)没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。

四、行政赔偿责任的结果特征

国家是否承担行政侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象，国家就不必负责赔偿。因此，损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。所谓损害，指对财产和人身造成的不利益。

(一)损害的范围

作为行政赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大的区别。因此，各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。从总的方面而言，损害包括对人身的损害和对物的损害。前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害(又称直接和间接损害)大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下，法院才判决行政机关赔偿间接损害。如原捷克斯洛伐克就奉行这条原则。同时大多数国家只赔偿被告人财产和身体损害，而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害，只有在特别情况下，始有获得赔偿之可能。如奥地利、日本均主张不赔偿行政侵权造成的名誉损害。深受罗马法影响的法国民法典和德国民法典也持同样主张。如法国在法典第25条规定”对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求以金钱赔偿。”相比之下，瑞士法律制度中，关于名誉人格等非财产性质的损害赔偿规定，是走在世界各国前列的。瑞士债务法第35条规定：由于他人的侵权行为，人格受到严重损害的，即使没有财产损害的证明，裁判官也应该判定相当金额的赔偿”。此后瑞士民法、联邦责任法也作了相似规定，当然，法国行政法院起初只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿。对名誉感情等不能用金钱计算的，不负赔偿责任。1964年最高行政法院在一个案例中改变了原来的态度，开始判决赔偿死者近亲情感上的损害，包括名誉、尊严、宗教信仰等损害的也都可以获得赔偿。欧洲共同体雇员被非法解雇或受到不公正的待遇时，欧共体法院也会判决给予痛苦和精神损害的赔偿，然而赔偿额很少。

(二)损害的对象

所谓损害，就是违背了对公民法人所承担的义务而使其受到不利益的结果。因此，国家能否赔偿这种损害，首先应确定损害者的利益是否受到法律保护，国家对受害人是否承担特定的义务。例如在德国一个案例中，私人根据乡镇的建筑规划购买了一片土地，而这块地皮放射性有毒物质(废弃物)所污染。法院判决乡镇赔偿居民因废弃物而遭受的健康损害。理由是乡镇在规划时依照法律应保障居民的安全和健康，防止计划范围内的居民因废弃物而对健康造成损害。换句话说，因为遭受损害的对象是法律特定保护的，所以国家必须对这种损害负责。国家颁布法律，行政机关制定规章，如果它所造成的损害是普遍的，但法律又并未加以特别保护，那么国家就不负赔偿责任，一个人能否成为损害赔偿的对象，关键在于行政机关所负的职责是否为了直接保护他的利益。例如，当盗贼正在行窃时，警察袖手旁观，那么警察就违反了他对财产所有人的职责，因为警察干涉的权力不仅是为了一般公众的利益而被授予的，同时也是为了某一个具体的个人的利益而被授予的。美国一些州法院也持同样观点，主张区分国家机关对原告承担的特别义务和对公众承担的普遍义务，例如，原告请求国家对他房子着火烧死儿子予以赔偿。理由是城市的建筑检查员曾两次要求原告扩建房屋须符合建筑法，但没有强制原告遵守，并发给了建筑许可证以致扩建后房子着火烧了原告的儿子。法院判决被告市政府不负赔偿责任。因为市政府对原告不负有区别于其他公众的特别义务。原告不是适格的损害对象。

(三)损害行为与损害结果之间的因果关系

行政赔偿中的因果关系比较复杂，存在很多间接关系的损害赔偿问题。例如，某公司总经理被错误拘留，拘留期间因错过一次已约好的签定合同机会，造成企业重大经济损失，国家对这类损害是否赔偿?某人经合法手续领到许可证并依此建起房屋，后被行政机关确认为违章建筑并拆除，发放许可证机关是否负责赔偿?某公民财产被盗，能否以公安机关维护治安不力为由请求赔偿?要回答这些问题，除符合其他条件外，还应分析国家行政机关及公务员的行为与损害结果之间是否存在因果关系，及这种因果关系的密切程度如何。

民法理论上，因果关系是客观事物之间的前因后果的关联性。若一现象的出现，是由另一现象的存在所必然引起的，则二现象之间就为因果关系。当然，也有主张简化行为与损害结果之间因果关系的，凡是引发结果的条件皆为原因，只要结果的发生与行为之间存在逻辑上联系的事实，就视为有因果关系。这一学说称为条件说。

此外还有相当因果关系说，又称适当条件说，认为某种原因在特定的情形发生某种结果，还不能断定二者之间有因果关系。只有在一般情形中，依照当时当的社会观念，普遍认为也能发生同样结果的，才能认定有因果关系。由损害看行为，可以确信是它造成的，由行为看结果，可以预料它能够造成，那么该行为即为相当原因。如警察殴打人致伤，并囚之于拘留所，受伤人因不能外出医治，或治疗不得法，遂因伤致死，殴人行为与死亡结果应该视为有因果关系。也就是说，行为后加入其他原因。如其他原因在客观上足以预料有结合的可能，则其行为对于损害，是相当原因。同样，行为前已有其他原因，如果再加上行为这一原因，在客观上可以认为足以引起损害，则其行为也属相当原因。就目前理论看，相当因果关系说似乎更具说服力。

行政赔偿中因果关系，在某些方面要比民事赔偿严格的多，另外一些方面又要宽松的多，完全用民法上的因果理论分析行政赔偿责任的构成很难获得满意结果。例如，公安机关违法限制某企业经理的自由，企业因此无法开业而遭受损失，依照民法原理，国家应当赔偿企业的损失，因公安机关的行为是导致企业损失的主要原因。然而，多数国家的行政赔偿法律并不这样规定，否认限制公民自由与企业损失之间的因果关系而只规定一定数额的限制人身自由赔偿金。在美国，一个杀人犯因某种原因被释放了，结果该杀人犯出狱后第二天又杀了一个人，被害者家属提起国家赔偿诉讼。地区和上诉法院都判决由监狱负责赔偿，但最终被联邦法院否决了，理由是监狱释放犯人的决定确有错误，但释放的行为不是杀人犯再次杀人的直接原因。确认国家赔偿责任必须符合两个条件：一是因果之间具有逻辑联系，此案符合逻辑联系;二是因果之间有直接相关性，即依正常人的经验和理解，行为和结果之间有牵连。此案不具备这个条件。所以国家不负赔偿责任

。有趣的是，在另外一些案件中，因果关系则表明的很宽松，如某人在大街上不慎摔倒，法院判决市政府赔偿，理由是市政府未能及时清扫积雪是造成受害人损害的主要原因。在日本法中，这种因果关系比较严格，但自70年代后期开始，这些严格的标准在与卫生污染有关的诉讼中已经被放松。

正如前面所述，行政侵犯行为是职务侵权行为。与一般民事侵权行为是有一定区别的。它具有非法性、滥用或超越裁量权性、强制性等特点，凡违背时特定人所承担的法律义务即视作侵权行为。因此行政赔偿中的因果关系，实质上是行为机关与受害人之间的权利义务关系。只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政赔偿责任中的因果关系。例如，警察发现有人殴打伤人而不予制止，就违背了他所承担的特定义务，如果受害人无法向加害人求偿时(如已逃跑，无支付能力)而向行政机关请求赔偿，应予支持，因为警察与受害之间有一定的权利义务关系。违背法定义务即为因，受害人损失为果，二者虽无必然联系，但有间接联系。又如公民已将各种材料、证件准备齐全;并按规定程序申请建筑或营业执照，而承办人无故长期积压不为之办理，致生损害者，行政机关应负赔偿责任。因受害人的损失是因行政机关公务员违反其应予履行的义务而造成的，已构成因果关系。所以应当赔偿，某公民贩运西瓜途中被人哄抢，请求当地派出所保护，派出所拖延懈怠履行保护义务，而造成西瓜被哄抢，该公安部门应赔偿瓜主损失。以上看到的例子都是不作为引起的，即国家行政机关违背他所承担的义务引起的。至于这种职务上的义务既可以是法律法规规定的，也可以是上级命令的，有的虽无明文规定，但按照普通常理，在正常情况下应做的，凡是行政机关应该做的而没做的，就是失职行为，就是不作为的违法行为，由此引起损害，国家负赔偿责任。

在有些国家，很少研究国家赔偿中的因果关系，而是研究行政机关公务员所负的公职义务以及与第三人的关联性。只要公务员所负的义务是为保护第三人利益而设置的，而公务员违背该义务并造成特定第三人损失，该公务员作为或不作为行为即构成行政侵权行为，它与损害结果之间就存在因果关系，例如，在法国有一个城市的某道路交通十分拥挤，许多人不按规定随处停车，附近一居民得了重病，救护车因交通拥挤未能及时赶到该居民住处予以抢救，以致死亡。法国行政法院判决认为，受害人的损失与行政机关交通管理不善有因果关系，而且是直接的因果关系。因为交通管理机关负有维护交通秩序，保证道路畅通的法定公职义务。在本案中，交通部门未履行好此项义务而导致受害人损失、国家应当赔偿。

之所以强调行政侵权赔偿责任以受害人不能通过其他方法受偿为前提，主要是考虑到当行政侵权和其他行为(如刑事民侵权损害)混杂一起时，如警察发现甲殴打乙却不制止致使乙受伤，乙可先通过民事侵权诉讼要求甲赔偿，如甲逃匿或无支付能力，乙可向国家请求赔偿。同样，当一幢大楼失火时，主人向消防机关报告并要求及时灭火，如消防机关故意拖延以致酿成大灾，那么受害人先可向失火责任人求偿，如果得不到赔偿，则可向消防机关请求赔偿。