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昆明律师解析:政府采购合同管理存在问题及对策

2014-02-14 来源:云南昆明律师网 作者:admin

政府采购的过程大致包括两个阶段,即采购阶段和合同履行阶段。在采购阶段,采购人或其委托的采购代理机构按照法定的方式和程序确定中标、成交供应商,亦即合同的订立阶段,依合同法的一般原理为要约与承诺行为。合同订立后,采购人和供应商依约履行合同的义务。由于《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。所以,有人对政府采购合同的性质、监管等基本问题产生错误的认识。那么,如何明确政府采购合同的基本问题,加强财政部门的监督管理已成为政府采购合同管理的当务之急。

  目前政府采购合同管理存在的主要问题

  (一)关于确定政府采购合同当事人存在的问题。

  合同当事人是指合同法律关系的主体,即参加合同关系,享受一定权利和承担一定义务的自然人、法人和其他组织。《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。法律明确了政府采购合同的当事人为采购人和供应商。

  由于《政府采购法》第十四条规定,政府采购当事人包括采购人、供应商和采购代理机构等。所以,采购代理机构特别是集中采购机构是否也应当成为合同的当事人,这在实务中对政府采购合同当事人的确定存在不同的认识和做法。比较典型的做法是由采购人与采购代理机构共同与供应商签订合同,形成所谓的双甲方;也有的采购代理机构作为见证方;也有采购代理机构代表采购人以采购代理机构的名义与供应商签订合同。在双甲方合同中,如何确定采购代理机构的权利和义务值得考虑,采购代理机构单独作为合同一方与供应商签订合同,其权利和义务是难以落实的,特别是在因履约发生争议时,如何确定诉讼主体也成问题。见证是由独立的第三方证明某一事实的真实性和合法性,常见的是律师见证。采购代理机构作为采购的当事人是否适合作为合同的见证方,退而言之,作为见证方承担什么样的权利和义务尚难界定。

  《政府采购法》第四十三条还规定,采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书作为合同附件。采购代理机构与供应商签订合同基于二个条件,一是采购人的授权委托,二是以采购人的名义与供应商签订合同。故而,由采购代理机构与供应商签订合同缺乏法律依据,且合同的权利和义务难以落实。

  (二)关于合同格式文本问题。

  目前,尚未有统一的政府采购合同示范文本,集中采购机构、采购代理机构和采购人所使用的合同文本五花八门。根据调研,货物的合同文本较多是根据世界银行招标文件所附合同文本为蓝本制定的,基本框架未变,只是条款根据《合同法》作相应的修改。工程合同文本是以建设部2004年建设工程施工合同示范文本为基础而制定,基本的合同条款依据示范文本,只是在合同的款项支付方式有不同的规定。还有使用行业主管部门制定的示范文本,如国际招标采购的合同文本使用商务部的合同示范文本,系统集成则使用信息主管部门计算机信息系统集成合同示范文本,也有使用行业协会制定的示范文本,还有使用供应商提供的合同文本等等,不一而足。可见目前政府采购使用的合同本文非常的混乱,亟需政府采购监督管理部门的统一规范。

  (三)合同订立时间的拖延问题。

  《政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。一般情况下,采购人与供应商会在法定的时间内签订合同,但由于下列情形导致签约的延迟:一是采购人对采购结果不满意;二是供应商因发生履约不能;三是发生供应商质疑、投诉。上述情形导致的签约延误应当区别对待,供应商因自身原因履约不能而拒绝签订合同的,应没收其投标保证金,采购人依法确定第二中标、成交候选人为中标人、成交人。因质疑、投诉发生,应视财政部门是否发出暂停采购的通知,如未暂停采购,采购人和供应商应当按照规定程序签订合同。采购人无正当理由拒绝与中标、成交供应商签订合同属违法行为,应按《政府采购法》规定处理。但何种情形为正当理由,以及存在所谓的正当理由又如何重新确定中标、成交供应商,有待进一步探讨和明确。

  (四)合同的内容存在实质性变更采购文件的问题。

  合同应当按照采购文件确定的事项签订,不得实质性变更采购文件确定的内容,特别是招标项目,按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知确定的内容,不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。但在实务中,采购人与供应商不按照采购文件确定的事项签订合同,最常见的情形是采购人与供应商进行商务谈判,所签订的合同与采购文件不一致。《招标投标法》仅规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但在中标人确定后是否可以进行商务谈判?哪些内容是实质性条款?相关法律、规章未作明确的规定,在实务中无所适从。

  (五)合同当事人擅自变更与解除合同问题。

  《政府采购法》第五十条规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但规定了两种可变更的法定情形,一是政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十;二是政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  但在实务中经常发生合同当事人擅自变更、解除或终止合同的案例。存在的主要问题有,擅自变更货物的规格型号、追加的数量超过合同金额的10%、采购人擅自终止合同的履行。造成这种情况的主要原因是,合同当事人往往认为,政府采购合同适用合同法,属于民事合同,而民事合同的当事人,可以通过协商变更、解除或终止合同。《政府采购法》对于擅自变更、解除或终止合同的行为,也未规定其相应的法律责任,财政部门对于合同当事人的上述行为难以依法处理。

  (六)合同验收环节存在的问题。

  《政府采购法》第四十一条规定,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。验收的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。但在实务中采购代理机构基本不介入合同的验收,也鲜有委托法定的检测机构参加验收。所以,验收环节非常的薄弱,由此导致质量问题的争议。由于疏于验收所致的质量问题,采购人往往难以举证以致索赔无果。某采购中心受委托采购一批笔记本电脑,采购人使用一年多时间才发现部分部件非原厂商生产的,原厂商拒绝售后服务,导致合同纠纷。

  (七)关于合同的备案问题。

  根据《政府采购法》第四十七条规定,政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。但目前大多数地方尚未建立合同的备案制度,主要是受人员和保管场所的限制。一些地方在付款时将合同作为申请付款的材料报送,由于未建立合同的备案制度,在合同履行前,财政部门无法了解合同的内容,也就难以对合同进行跟踪检查,合同当事人在合同履行过程中如果变更合同,财政部门难以监督。

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