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政府采购的特征

2014-04-05 16:44:49 来源:未知 作者:admin

通过对政府采购的含义及其性质的分析,我们可以发现:政府采购行为具有民事行为的某些特征,但又不同于普通的民事行为;它在本上属于行政行为的范畴,具有行政行为的许多性质,但又不同于一般的行政行为,政府采购行为实质上是一种行政合同行为[34],行政合同和私法合同适用不同的法律,当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说,政府采购有以下几个方面的基本特征(或识别政府采购的标准):

第一、政府采购的采购方或采购主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人,即使用公共资金的公共机构或组织,包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。总之,采购主体必须是具有公共职能的组织,没有公共职能的社会组织则不能成为政府采购的采购主体,政府控制的企业或国有企业虽然是国家享有所有权或支配权,或者说是由国家投资(如某些开发性企业),但由于它们不具有公共职能,因而它们的采购行为不属于政府采购的范畴。

第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金,所以,必须始终考虑公共利益。”[35]政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要,而有些政府采购如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要,但从其终极目的来看,是为了提高公共职能行为的效率,迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度,适度的政府采购还可以拉动国内有效需求,增加就业,稳定市场物价,促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收,政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务,但是从企业的直接目的来看,它们的采购是为了经营或赢利,虽然有些企业是由政府投资,如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等,其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务,但他们是按市场规则运行,是自主经营、自负盈亏,自我约束,自我发展的独立的市场主体,它们不可能为了公共利益而亏本经营,它们同样有自己独立的经济利益,它们虽然也有采购活动,但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为,它们的采购行为是为了自身的发展,适用完全不同的私法上的规则,由此我们可以得知,国有企业的采购行为不属于政府采购的范围。所以行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。

第三,政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件包括许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义尚不是很确切,事实上,我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金,即不是来自政府的财政拨款,而是非财政性资金,即所谓的自筹资金。所以,公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金,还应包括其他公共资金,如公共组织通过收费、摹捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金,这些资金都是公共资金,运用这些资金去采购,都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金,那么,采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外,这将违背政府采购制度的初衷,也不利于我国政府采购的法制化建设。

第四,政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式,也就是说,使用公共资金是公共组织的一种职权,或者说是一种特权,公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础,而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面,其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的采购主体需要拥有各种特权:包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利[36].美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称:任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权,政府决定以后不再和他签订合同时,不受宪法正当法律程序的限制,但是法院在这个判决中又作了一些让步,法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事,政府应当制定条例,规定终止签定合同的标准和程序。[37]按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为,而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内,即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”[38].在政府采购关系中,虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则,但由于公共利益的优先需要,使得政府采购关系当事人的权利义务或法律地位并不完全对等,而且常常表现出采购主体的单方意志性,例如战时因紧急需要所进行的采购,采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性,不容讨价还价;又如粮食订购一类的普遍性采购,作为采购主体的政府也不可能同粮食生产者一一进行谈判或对等协商,然后再达成采购协议,而往往是通过在一般性的号召和征求意见或举行听证会之类的程序之后,就逐个与相对人签定采购协议,在价格问题上,也都是行政机关事先确立一个浮动范围,相对人没有协商或选择的余地,这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点,我国台湾地区《行政程序法》(1998年草案)第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。[39]在采购协议的履行或执行过程中,采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人履行协议的权力,或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止,对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外,没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中,政府被提供了其他合同所不可获得的权利,其中最明显的是,当终止合同利于公众的利益时,政府有权制止合同,这在美国被称为“政府便利的终止。”[40]而民事合同则不一样,合同一方当事人不仅无权监督指挥合同的履行,在一方提出变更协议时,必须征得对方的同意,当对方当事人不同意时,提出变更协议的一方则必须按原协议履行,否则,不仅要承担违约金、支付赔偿金的责任,而且还有可能被强制履行协议

(三)很多企业的经营“主要依赖政府的定购合同,政府是最大的顾客。”[61]适度规模的政府采购可以从宏观上调节国民经济。大量的事实表明:许多经济危机的直接原因就是社会的有效需求不足。“有效需求”是现代英国经济学家凯恩斯发明的词语。“有效需求表现为收入的花费”。[62]“有效需求”这个概念的含义“是指市场上有支付能力或购买力的需求而言的,只有既有欲望,又有购买能力那种需求,才才能算是真正有效的需求,才具有经济上的意义。”[63]有效需求原理的主要内容是:总就业量决定于总需求;失业是由于总需求不足造成的。由于总需求不足,商品滞销;存货充实,引起生产缩减;解雇工人,造成失业。当就业增加时,收入也增加。社会实际收入增加时,消费也增加。但后者增加不如前者增加那么多,这就使两者之间出现一个差额。总需求由消费与投资需求两者组成。因此,要有足够的需求来支持就业的增长,就必须增加真实投资来填补收入与这一收入所决定的消费需求之间的差额。换言之,在消费需求已定的情况下,除非投资增加,人为地增加社会需求,否则就业是无法增加的。这就是有效需求的核心。凯恩斯关于就业一般理论的整个体系就是紧紧围绕这个核心而展开的。在现代国家经济生活中,政府往往采用扩大政府支出特别是政府采购的规模来拉动内需,保持经济的稳步发展,增加就业,维护市场物价的稳定。事实上许多国家和地区每年花费于政府采购的经费均占相当高的比例,例如:在欧盟,有15%的国内生产总值(GrossDomesticProducts)系花费于政府采购。[64]在美国,联邦政府所采取的支出方式主要是直接增加财政拨款,扩大对商品和劳务的采购。20世纪80年代,美国联邦中央政府每年从私营部门采购的总额约为2000亿美元,加上地方各级政府部门的采购共计约4500亿美元,约占其国民生产总值(GNP)的10%左右。[65]拒估计美国国防部1985-1990年仅采购武器的花费就达1.6万亿美圆。[66]目前,美国各级政府每年的采购超过1万亿美元,约占其国民生产总值的五分之一,其中,联邦政府约占40%(其中2/3以上是军事采购),州政府和地方政府共占60%.这笔开支比较稳定,基本上不受经济情况好坏的影响,因此能够对稳定经济起较大的作用。[67]在20世纪30年代的罗斯福“新政”期间,为了战胜经济大危机,,社会救济和公共工程是在复兴美国经济方面起作用最大的两项措施。在紧急救济工作中,联邦政府曾经成立一个联邦剩余产品救济公司,代表政府采购剩余农产品来帮助处于困境中的农民,然后将这些农产品提供给城市的失业者以帮助他们度过难熬的冬天,它在2年时间内购买并分配的剩余产品的价值大约有2.65亿美元(之所以数额不大,其原因在于许多私人企业指责它与私人企业竞争)[68].为解决当时存在的大规模失业问题,罗斯福政府展开了大规模的工赈,成立工程进展署(后又更名为工程计划署)作为工赈计划的实际执行机构,仅从1935年5月至1936年2月,其工程总数超过300万项,到1942年,工程进展署撤消时,它已经雇佣过大约850万失业者,使包括这些失业者家属在内的2500万人直接受益,所耗费的联邦款项达102亿美元,加上地方政府和其他机构捐助的27亿美元,共132亿美元,[69]这个数额在20世纪30-40年代无疑是一个天文数字。可以说,如果没有这些政府采购措施的实施,30年代的大危机中的美国经济就不可能恢复。

(四)建立完善的政府采购制度有利于将政府采购活动置于阳光之下,遏止政府采购中的贪污腐败。政府采购可谓贪污腐败之一源,由于政府采购范围极其广泛,采购的标的大至各项工程、办公楼、汽车,小至雇佣劳务或服务,如果没有完善的政府采购制度,政府采购由少数人控制,暗箱操作,就不可避免地会产生钱权交易,各种名义的回扣、销售奖励以及形形色色的分成甚至直截了当的少买多开票或凭空开票就必然出现。我们可以说,不受制约、不受监督的政府采购是许多贪污腐败的罪恶温床。美国联邦大法官布兰戴斯说:“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好方法。据说阳光是最好的消毒剂,电光是最好的警察。”[70]所以,建立健全完善的政府采购制度,包括采购主体制度、采购程序制度、采购监督制度以及对违法采购的处罚等制度,必将有力地遏止政府采购中的贪污腐败问题。

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