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政府采购的基本特征

2014-04-05 16:47:18 来源:未知 作者:admin

通过对政府采购的含义及其性质的分析,我们可以发现:政府采购行为具有民事行为的某些特征,但又不同于普通的民事行为;它在本质上属于行政行为的范畴,具有行政行为的许多性质,但又不同于一般的行政行为,政府采购行为实质上是一种行政合同行为[34],行政合同和私法合同适用不同的法律,当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说,政府采购有以下几个方面的基本特征(或识别政府采购的标准):

第一、政府采购的采购方或采购主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人,即使用公共资金的公共机构或组织,包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。总之,采购主体必须是具有公共职能的组织,没有公共职能的社会组织则不能成为政府采购的采购主体,政府控制的企业或国有企业虽然是国家享有所有权或支配权,或者说是由国家投资(如某些开发性企业),但由于它们不具有公共职能,因而它们的采购行为不属于政府采购的范畴。

第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金,所以,必须始终考虑公共利益。”[35]政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要,而有些政府采购如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要,但从其终极目的来看,是为了提高公共职能行为的效率,迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度,适度的政府采购还可以拉动国内有效需求,增加就业,稳定市场物价,促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收,政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务,但是从企业的直接目的来看,它们的采购是为了经营或赢利,虽然有些企业是由政府投资,如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等,其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务,但他们是按市场规则运行,是自主经营、自负盈亏,自我约束,自我发展的独立的市场主体,它们不可能为了公共利益而亏本经营,它们同样有自己独立的经济利益,它们虽然也有采购活动,但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为,它们的采购行为是为了自身的发展,适用完全不同的私法上的规则,由此我们可以得知,国有企业的采购行为不属于政府采购的范围。所以行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。

第三,政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件包括许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义尚不是很确切,事实上,我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金,即不是来自政府的财政拨款,而是非财政性资金,即所谓的自筹资金。所以,公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金,还应包括其他公共资金,如公共组织通过收费、摹捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金,这些资金都是公共资金,运用这些资金去采购,都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金,那么,采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外,这将违背政府采购制度的初衷,也不利于我国政府采购的法制化建设。

第四,政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式,也就是说,使用公共资金是公共组织的一种职权,或者说是一种特权,公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础,而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面,其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的采购主体需要拥有各种特权:包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利[36].美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称:任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权,政府决定以后不再和他签订合同时,不受宪法正当法律程序的限制,但是法院在这个判决中又作了一些让步,法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事,政府应当制定条例,规定终止签定合同的标准和程序。[37]按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为,而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内,即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”[38].在政府采购关系中,虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则,但由于公共利益的优先需要,使得政府采购关系当事人的权利义务或法律地位并不完全对等,而且常常表现出采购主体的单方意志性,例如战时因紧急需要所进行的采购,采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性,不容讨价还价;又如粮食订购一类的普遍性采购,作为采购主体的政府也不可能同粮食生产者一一进行谈判或对等协商,然后再达成采购协议,而往往是通过在一般性的号召和征求意见或举行听证会之类的程序之后,就逐个与相对人签定采购协议,在价格问题上,也都是行政机关事先确立一个浮动范围,相对人没有协商或选择的余地,这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点,我国台湾地区《行政程序法》(1998年草案)第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。[39]在采购协议的履行或执行过程中,采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人履行协议的权力,或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止,对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外,没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中,政府被提供了其他合同所不可获得的权利,其中最明显的是,当终止合同利于公众的利益时,政府有权制止合同,这在美国被称为“政府便利的终止。”[40]而民事合同则不一样,合同一方当事人不仅无权监督指挥合同的履行,在一方提出变更协议时,必须征得对方的同意,当对方当事人不同意时,提出变更协议的一方则必须按原协议履行,否则,不仅要承担违约金、支付赔偿金的责任,而且还有可能被强制履行协议

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