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政府采购的概念或定义

2014-04-05 16:48:36 来源:未知 作者:admin

从政府公共行政管理的角度来看,政府采购实质上是政府财政支出的方式之一。“政府采购”是由传统的“公共采购”一词演变而来的.关于政府采购的概念或定义,一些国际协议、专著以及政府规章等各种法律文件的表述多种多样。世贸组织的《政府采购协议》将政府采购定义为:“成员国的中央政府,次中央政府采购、租赁、有无期权购买货物、服务、工程,及公共设施的购买营造。”在国内,有的学者认为:“政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位,为实现其政府职能和公共利益,使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”有的学者认为:“所谓政府采购,是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位,使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。”[17]财政部发布的《政府采购管理暂行办法》规定的政府采购是指“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(统称为采购机关)使用财政性资金办理的政府采购。”“是指各级国家机关、采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。”[18]国务院机关事务管理局在1999年5月11日发布的《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》中指出:“政府采购是政府为了日常职能活动或为社会公众提供服务的需要,使用财政性资金以规定的方式和程序,从市场上购买物资、工程和劳务的行为。”云南省规定的政府采购“是指政府组织统一的采购活动,将政府的购买性支出通过一定的采购方式,从市场上为国家机关和事业单位购买商品和劳务的行为”。[19]上海市政府发布的《政府采购管理办法》中的政府采购“是指政府(包括国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位),为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要,以确定的、规范的方式和程序,使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。”[20]甘肃省规定的政府采购“是指纳入省级预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体,为了行使管理职能、开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,在财政部门的组织、管理或监督下,使用财政性资金从市场获取工程、货物和服务的行为。”[21]北京市政府规定的政府采购是“指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体,为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,购买商品或者接受服务的行为。”[22]

上述各种表述基本反映了政府采购行为的含义,但尚且存在一些重大疑问:

第一,对政府采购的主体的界定不规范。从目前的定义来看,大致可以看成两种划分标准或称为二元论:一是以采购主体为标准。但范围宽窄不一,有的把政府采购的主体简单地定义为政府部门,过于狭窄;有的加上了事业单位和社会团体;有的加上了政党组织;有的将政府控制的企业也纳入政府采购主体的范围,又过于宽泛。二是以是否使用财政性资金为标准来界定,即认为凡是使用财政性资金进行购买的主体就是政府采购的主体。上述两种标准各有或缺,如果按第一种标准,就可能出现这样一种结果:即凡是政府机关的购买行为都构成政府采购,那么以政府名誉为国有企业进行的购买是否属于政府采购的范围?比如以政府名誉进行的跨国采购,还有为筹备阶段的国有企业或工程所进行的一些重要购买行为等;还有,有的社会组织,它不靠政府财政资金的扶持,而是靠社会赞助、捐款或者它们自己募捐等方式来获取公共资金,应用这些公共资金进行采购的组织(如各种基金会等)是否应当作为政府采购的主体而纳入政府采购的管理范围?如果按第二种标准,就会出现另外一种结果,即:凡是用财政资金或预算资金所进行的采购就属于政府采购,而非利用财政性或预算资金所进行的购买就不属于政府采购,那么,公共机构包括前面所说的各级党政机关、社会团体、事业单位利用各种捐赠、摊派等方式获得的预算外资金所进行的采购行为是否就不属于政府采购的范围呢?是否不受政府采购制度的规范呢?这里有一个界定的标准问题,即:到底是以采购主体的性质还是以采购主体所使用的资金的性质为标准来确定政府采购的主体,或者将两者结合起来进行确定,政府采购主体的范围到底有多大,还有待于探讨。第二,政府采购行为的标的范围不统一。前面的表述中大都指出政府采购的客体包括货物、物资、商品、工程以及服务、劳务等,虽然表述不尽相同,但不外乎物资、工程和服务三大类,那么知识产权能否成为政府采购的客体呢?例如政府能否将某些专利权(如计算机软件技术等)买下来然后由政府使用或无偿地交给社会公众使用呢?第三,关于政府采购行为的内容。即政府采购行为的目的是取得客体的所有权还是使用权呢?前面所述的定义中除财政部的《办法》以外,似乎均指政府购买就是取得采购客体的所有权,那么政府租赁行为即取得物资或工程的使用权的行为是否属于政府采购?以公共资金雇佣劳动者以促进、维护或创造公共利益的行为(如国有工程的维修)是否属于政府采购的范围?弄清这些问题是研究政府采购制度的基点。

本文认为:所谓政府采购是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。这一定义有以下基本含义:第一,政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等。这里我们主张将采购主体的公共性与采购所使用的资金的公共性结合起来,并按照采购资金的公共性为主,兼顾采购机构的公共性这样一个原则来确立政府采购的事实主体,即只要是使用公共资金的组织都可能成为政府采购主体,而无论其形式上是否为国家机关或公共机构。因此,对政府采购的主体应作广义的理解,而不应仅限于政府部门抑或事业单位、社会团体。但又不能作过于宽泛的解释,例如有的学者认为“政府采购还涉及具有国家垄断、政府垄断性质的经济部门、国有企业、投资项目的采购行为。这类采购行为中,资金来源往往包含政策性贷款,甚至涉及来自商业性银行或金融机构的贷款,也不排除来自证券市场、资本市场上的融资资金,政府采购法规所应覆盖的政府采购资金来源中,有必要覆盖这些进入政府采购渠道的信用资金和融资资金。”[23]这种希望通过政府采购制度的方式来加强对国有资产的管理的愿望是可贵的,但是国有企业的行为是普通的商业行为,它们是以赢利为目的的,因而企业的采购行为应当由现代企业制度和招标投标等法律制度来规范,但不宜混同政府采购行为。我们建立政府采购制度的根本目的是在于加强对政府采购主体使用公共资金的管理和控制,事实上是一种行政性的直接控制或者说干预,如果“把经营性国有企业也纳入政府采购的制度控制之中,就不可避免地会把政府行政性直接干预,通过政府采购管理又重新引回到企业。”[24]所以我们认为企业的采购行为不能纳入政府采购的范围,无论它是什么性质的企业,否则将导致对企业的变相干预,将使我们折反到政企不分的老路上去,这是同我们经济体制改革的目标相违背的。建立政府采购主体制度的首要意义在于有利于明确对政府采购进行规范和监督的基本范围。第二,政府采购的标的既包括可移动的商品、物资即动产(如汽车、办公用具)、不可移动的工程或不动产(如房产、场地、娱乐设施)、又包括智力成果(如专利技术)以及劳务或服务(如大型会议的服务、国家大型工程的委托养护管理)等。这里有两个重点问题:一是智力成果或知识产权作为政府采购的标的的问题。现在人们普遍不认为知识产权是政府采购的标的,这不能不说是一个缺陷,在美国,计算机技术等专利权早已成为政府采购的标的之一[25],同时专有技术也可以成为政府采购的标的。二是劳务或服务作为政府采购的标的的问题。过去我们对劳务或服务的理解较为简单,而且主要限于服务。事实上,在中国,由政府直接投资的公共工程诸如铁路、公路、桥梁、机场、水利枢纽、学校、医院、市政等工程的发包施工都属于政府对劳务的采购行为。而且政府对劳务或服务的采购费用所占的比重比我们平时想象的要大得多,中国政府采购中问题最多、腐败最严重的也正是在这个领域,然而,对劳务采购的研究却成为我们研究政府采购的一个薄弱环节,这一状况有待于尽快解决。第三,政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权,也包括获取服务或劳务,还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。

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