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对政府采购的法律控制

2014-04-05 16:49:33 来源:未知 作者:admin

前面已经讲过,运用公共资金采购工程、物资或服务等是公共组织的一种公共权力,而且是一种经济上的权力,因而具有强大的诱惑力。正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用国家权力,这是一条万古不易的经验,有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[91]“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种作法便是同法律背道而驰的,因为这将沦为纯粹的权力统治。”[92]并且“在签定有效合同方面,民主政府存在着根本性的问题。”[93]每一政府采购的主体都拥有主权,“如果政府决定它签定的某些合同失效,或者它进一步决定不能由于政府毁约而起诉,那么当事人只好自认倒霉。”[94]即使出台一项政策对毁约予以补偿,但是还存在废止合同的间接方式,所以政府和公民之间的合同问题要比商业合同间问题宽泛的多。而且“官方在采购、拨款和投资(国家援助)范围内,面对个人在多大程度上受到基本权利(即公民的基本权利—本文作者注)的约束,是值得怀疑的。一方面,对使用基本权利存在着异议,因为行政机关在这里是与采购物品和获取服务的个人的行为是一样的。另一方面,一定要看清楚,在采购范围内,经济在很大程度上会受到国家和间接的国家行政机关的调控。始终存在这样的危险,比如在签定合同时,如果没有事先在形式上按照公开程序和平等原则,就会受到轻视。此外,只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性,才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”[95]所以建立健全对政府采购的监督制度是完善政府采购制度的重要内容。本文认为:对政府采购的法律控制应包括以下几个方面:

(一)建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系当中,包括采购主体和供应商两方当事人,有时还包括作为政府采购代理人的社会中介机构。一般来说政府采购主体制度包括三个方面:第一、哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。从世贸组织的协议来看,不仅某个国家或地区的政府的采购活动应纳入政府采购的范围,而且其地方政府机构及政府机构委托的代理机构的采购也应纳入政府采购的规制范围[96];在国外,政府采购也主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动[97];在我国,除党政机关外,还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。第二、使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。这是一个较为复杂的问题,就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看,政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购,事实上,我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金,而是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等,所以,政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购是远远不够的。本文认为,无论是财政性资金,还是通过什么其它别的方式获取的资金,只要不是公共组织内部工作人员私人的资金,都应视为公共资金,都应纳入政府采购的规制范围,也就是说对公共资金应当作广义的理解。第三、政府采购活动由哪些机构或组织来进行。对这一问题,各国的做法不尽一致,有的是由各采购机构自己独立地进行,有的是由政府财政部门或者某个其它别的部门或机构专门负责,统一进行采购。在美国,政府采购是由各采购机构自己独立进行的,这些机构有自己的合同官员(Contractingofficers)代表他们所在的机构专司政府采购活动,他们有权代表政府机构缔结和修改政府采购合同(当然,他们的活动要受到他们所在的机构乃至国会审计长的监督)。[98]在我国各地各部门的规定也并不完全一致,财政部的《政府采购管理暂行办法》规定了集中采购和非集中采购两种方式,还规定了采购主体可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事物。上海市的《政府采购管理办法》规定设立政府采购中心,作为该市的市级政府采购机构,在市政府采购委员会的领导下统一负责进行政府采购活动。这是我国的政府采购法律制度需要解决的,我们认为应当加以规范和统一,以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。

(二)建立政府采购的程序控制制度。日本著名程序法学家谷口安平指出:“在‘正当程序’得到实施的前提下,程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”[99]从一定意义上说,政府采购制度实际上就是一种程序制度,这里所讲的程序控制主要是指建立有关政府采购的具体操作规范和对政府采购的各种监督机制,即狭义的程序。首先是建立有关政府采购的完善的操作规程。我们现在的一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范。于2000年1月1日开始实施的《招标投标法》也主要是有关招标采购的操作规范,并不能完全适用于政府采购,所以建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制,包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购;建立不同采购规模的审批权限,采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三,对政府采购的外部监督。当“我们高度重视效率、公平和责任心的时候,却又对政府及政府官员怀有深深的不信任感。”[100]尽管人们对政府采购制度大加赞赏,但从外部对政府采购进行监督仍然具有多种必要性。对政府采购的外部监督主要包括审计监督[101]和议会监督,审计监督主要是对政府采购的财务审查监督,而议会监督则主要是对政府采购重大项目及其决算预算的审查和批准。

(三)建立政府采购争议的救济制度。由于政府采购涉及公共利益,为避免或消除公共福利遭受严重不利,行政机关可以变更或解除合同[102].因政府采购而发生的争议实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议,属于公法争议的范围。因此,对政府采购争议也必须适用公法上的救济途径。

政府采购制度较为发达的美国,对政府采购的救济途径主要有三种:一是通过政府机构内部的合同申诉委员会(BoardsofContractAppeals)接受利害关系人对与政府采购合同有关的问题提出的投诉,并对政府采购争议进行审查并作出裁决;联邦的一些主要政府机构都设立有专门的合同申诉委员会,其成员由各行政机关的主要官员组成,以便对合同官员的最终决定进行复查。例如武装部队合同申诉委员会的成员多达38人,公用事业局的合同申诉委员会的成员也多达12人。[103]二是由议会的审计署对有关政府采购的争议进行调查并作出决定。三是通过司法途径解决政府采购的争议,政府采购合同的对方当事人(与采购主体签定采购协议的供应商)与采购机构发生争议后,可以向采购机构的合同申诉委员会提出申诉,对申诉委员会的裁决不服的,还可以继续逐级向各级地方法院和联邦法院乃至联邦最高法院起诉,请求司法审查。[104]我国一些政府采购法规规章大都规定对政府采购争议可向政府采购管理部门投诉。财政部的《政府采购管理暂行办法》规定:“对财政部门作出投诉处理或者处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”总的来说,我国的政府采购救济制度尚不健全,需要在我国即将制定的《政府采购法》中明确、统一规定政府采购争议的救济途径、主管机关、救济的时效、主管机关在处理政府采购争议方面的分工、权限、方式以及具体的程序等方面的制度,以便在促进公共利益的同时,使供应商的合法利益也得到正当有力的保障,促进双方利益的平衡,全面实现我国政府采购制度目标。

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