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政府采购应当遵循的基本原则

2014-04-05 16:50:31 来源:未知 作者:admin

美国曾经有人就人们对政府采购活动双方当事人行为质量的满意程度做过调查,结果表明:尽管美国已经建立起较为完善的政府采购制度,采购主体方面仍有24.5%的被调查者对供应商的供应质量不满意;而供应商方面有则有16.3%的被调查者对采购主体的行为不满意。[71]在中国,我们政府采购工程的施工质量低下,劣质工程充斥于市,价格高昂,重大事故接连发生,政府采购中的贪污腐败问题屡见不鲜,丑闻百出,给国家和人民的生命财产安全造成了巨大的损失,其根源就在于政府采购的采购主体在与供应商签定采购合同时缺乏公开性、公平性、严正性、效率性、特别是缺乏竞争性。由于缺乏竞争,一方面,使少数采购人员肆意操纵采购活动,另一方面,使少数供应商通过不当手段拉拢政府采购人员,垄断政府采购市场,导致政府采购方的采购人员与不法供应商之间互相勾结,狼狈为奸,共同侵吞国家集体和公共资财,并导致采购主体的管理人员对供应商的质量底限漠不关心,放松监管,置国家人民的生命财产安全于不顾。任何人都可以想象,如果政府采购缺乏竞争,必然使采购主体向供应商付出更多的不值得付给供应商的金钱,这对采购主体来说是一种极大的浪费,对国家对人民是一种极大的犯罪。而解决这些问题的最基本的办法就是公开、公平和竞争。政府采购作为公共组织使用公共资金的职能性行为,理应遵循一些贯穿于政府采购规则当中,有利于实现政府采购的目标,对政府采购活动具有指导意义的最基本的准则,或者说最基本的底限(Bottomline),只有坚持这个底限,才能保证充分发挥政府采购在实现公共资金使用效益最大化,促进平等竞争,调节宏观经济以及遏止贪污腐败等方面的积极作用。从国际国内有关政府采购的理论与实践看,一般来说,政府采购主要应当遵循公开、公平、竞争、经济效率和严正性五大准则。

(一)公开性原则(Disclosures)

公开性原则是国际间政府采购规则中的一项重要原则。世界贸易组织的《政府采购协议》第17条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题,指出:“每一缔约方应鼓励其实体(即政府采购的采购方—本文作者注)说明来自本协议缔约方国家投标的条件,包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件,以确保每个实体授予合同的透明度。”所谓政府采购的公开性原则是指“有关政府采购的法律政策、程序和采购活动都要公开。”[72]在公共组织的公务活动中,“公开情报是普遍原则,而不是例外;每个人都有得到情报的平等权利;对不公开的文件,应当由政府而不是由要求得到情报的个人负责说明不公开的理由;个人的得到情报的权利如遭到不正当的否决,他有权要求法院判给补偿。”[73]这虽是美国《情报自由法》的基本精神,但对政府采购也不无借鉴意义。我国台湾地区《行政程序法》(1998年草案)第132条规定“行政契约当事人一方为人民,依法应以甄选或其他方式决定该当事人时,行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前,并应予参与竞争者表示意见之机会。”[74]公开性或透明度是政府采购的一个重要原则,其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务,还由于政府采购的公开化使供应商得以了解政府采购的基本情况,从而可以分析他们参加政府采购活动的成本和风险,从而提高自己的供应质量,提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求,将政府采购活动置于

阳光之下,还有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横,乃至暗箱操作等违法问题,从而获得供应商的信任,增强供应商普遍参与政府采购的积极性和信心。采购情报或信息公开的方式可以通过各种媒体,包括政府机关的刊物、广播、电视以及布告等。这样,有利于各供应商有充分的时间做好各方面的准备,以便决定是否参与竞争,以及竞争的策略等。

(二)公平性原则(Equity)。

政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购的的合同提供公平的途径。”[75]它包括平等和公正双重含义。日本学者谷口安平说:“人们寻求公正。自远古以来,公正就一直是人类追求的终极目标。”[76]公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在的供应商提供平等的机会,采购主体向所有的供应商提供的信息一致,资格预审和投标评价对所有的供应商使用同一标准,并受到同等待遇。允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。在供应商投标之前,采购主体就必须确定中标的条件或标准,而且不能在供应商竟标的过程中随意变更,否则将丧失采购的公平性。“公平性原则不仅要求采购主体必须平等地对待所有的供应商,还必须保守供应商向采购主体提供的各种信息上的秘密,不得向某供应商泄露其他供应商向其提供的各种材料或信息。”[77]总之,人人都应拥有平等的机会。“如果某人被赋予机会,而另一人却没有,那么,他们就不是被作为相等的人对待。”[78]这是一切法治程序的基本精神。1994年,联合国国际贸易法委员会在其第27届年会上通过了关于货物、工程及服务的《示范法》,该法规定所有供应商和承包商都应获得公正与平等的待遇。我国的一系列有关政府采购的规章都规定了公平性原则。政府采购能否推向市场化,关键在于能否建立起普遍的竞争机制,而竞争机制只有建立在公平的基础上,才能发挥其巨大的作用。因为只有在公平的基础之上,才能促进最大程度的竞争,有实力和能力提供质优价廉的产品或服务的供应商才能赢得政府的合同,从而促进政府采购经济目标的实现。公平性原则的另外一个要求是:合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中,有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地会占据优势地位,而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位,如果按其实力,他们很难赢得政府采购合同。因此,在政府采购制度中,应当制定一些规则,采取一些措施,使这些弱者也能获得一部分他们力所能及的政府采购合同,特别是有利于扶持民族经济的发展。即使在美国这样高度市场化的国家,他们的政府采购制度中也有关于照顾弱小企业,特别是照顾民族企业的专门规定。“平等并不要求对所有的人同样对待。作为相等来对待(Treatmentasanequal),而不是平等对待(Equaltreatment),这是平等的价值。”[79]这里要说明的是,对弱小企业、困难企业、民族企业的照顾并不是对公平性原则的破坏,而正是公平性原则的一种体现方式。首先,这些企业也是纳税人,他们有平等参与竞争的资格,同时,这些企业如果被挤垮,工人失业,将增加政府社会保障上的负担,严重的还将导致社会动荡。所以在竞争的总原则之下,适当照顾弱小企业、困难企业特别是民族企业有利于促使社会经济的协调发展,维护社会稳定,这也是政府采购制度的基本目标之一。

(三)竞争性原则(Competitions)。

竞争性原则是政府采购制度的灵魂或精髓,也是市场经济体制的灵魂或精髓,没有竞争就没有政府采购制度,没有竞争就没有市场经济,这是被历史经验教训反复证明的真理。充分的公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。竞争降低了采购的价格,所以它也就促进了经济的发展。如果采购主体同供应商所签定的采购合同是在充分地公开地竞争的基础上完成的,那么涉及政府采购的政府官员将难于贪污受贿,因为那些不能提供最优物品或劳务而企图通过贿赂来获得政府采购合同的供应商的非法行为容易被发现或揭露。美国国会议员布罗克斯指出:“缺乏竞争的政府采购合同每年要浪费数十亿美元的资金。”[80]只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来,建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。世界银行认为,为了实现世行的目标,最好的办法是实行国际竞争性招标[81].一般来说,政府采购的目标是通过促进供应商之间最大程度的竞争来实现的。通过竞争,可以形成一种买方市场,采购主体从参与竞争的供应商当中选择能够提供最佳物品和劳务而且价格又最为低廉的供应商,并授予其政府合同,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争机制把所有的供应商放在同一个起跑线上,可以对供应商形成一种客观的竞争上的压力,他要获得政府合同,他就必须使用最先进的技术、工艺和管理水平来提高自己的物品和劳务的质量,这样也可以把压力变成供应商自己主观上的动力,促使供应商提供更好的物品和劳务,并努力降低其物品和劳务的成本和投标报价,从而使采购主体能够以较低的价格获得所需的优质物品和劳务,最大限度地实现政府采购的目标。竞争原则主要是通过招标公告、广告或竞争邀请来实现的。通过广告或公告等形式吸引有意获得政府采购合同的供应商参与竞争。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响,因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中,都对广告的发布形式作出规定;同时,为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备,又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定,以免因供应商来不及准备而失去竞争机会,从而保证最大限度的竞争。世界贸易组织的《政府采购协议》第11条明确规定采购主体的“接标期限不少于从邀请参加招标之日起40天。”并对各种情况下的通知作了具体规定。我国财政部的《政府采购管理暂行办法》第27条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日,不得少于20日。”这些规定都有利于促进平等竞争。

(四)经济效率原则(EconomyandEfficiency)。

公共支出的经济效率是指:“在对物品的需求已定的情况下,以尽可能低的成本来获得这些物品。”[82]作为政府采购制度的经济效率原则“是指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。”[83]过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购当中很少进行成本效益核算,重复投资,盲目采购,文山会海,采购效率低下,结果给国家造成了极大的损失和浪费。正如美国法律经济学家波斯纳指出:政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务,造成浪费。[84]所以我们的政府采购制度必须充分体现经济效率原则,“确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购的社会效益”两者的统一[85],最大限度地节约公共资金,用好公共资金,把劳动者用血汗换来的每一分钱都用在刀刃上,用极为有限的资金为社会谋取最大的利益。我们的政府采购制度除了要体现实质上的经济效率原则以外,还要体现采购程序上的经济效率原则,政府采购的方式可以多种多样,除了招标投标这种主要的方式之外,还有谈判采购、询价采购等,采购主体可以根据具体的采购需求按照经济效率原则来确定采用什么样的采购方式。

(五)严正性原则(Integrity)

这里所说的严正性原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉正。同时,由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性,由于许多政府采购合同的履行周期较长,如工程、连续性采购的物品等,即使我们确立了前面的几大原则,但我们也不能完全剥夺政府采购主体在授予政府采购合同的过程中以及在合同的履行过程中所应当享有的自由裁量权。我们既不能指望每一个政府采购人员都会严格自觉遵守政府采购的各项法律制度和基本原则,不会有任何不合法的行为,但也不能把他们都变成没有任何灵活性的机器,法律应当赋予他们根据情势需要自主裁量的权力。这里就有两个要求:一是严格依法办事,反对以权谋私。在政府采购合同的竞争过程中,或者在政府采购合同授予某个供应商之前,禁止政府采购人员与供应商进行单方面接触;与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系或其他关系的政府采购人员应当回避,不得参与合同的任何过程;以前有过财经违法问题或相关纪律劣迹的人员不得参与政府采购的任何过程等等。二是合理行使自由裁量权。尽管我们要求政府采购主体在政府采购的各个程序中要严格遵守政府采购的各项原则,严格依法办事,但是政府采购的有些项目比如工程的履行往往需要几个月甚至几年的时间才能完成,在履行的过程中,可能会出现新的工程技术、新型建筑材料或新的更为科学的设计方案,因而需要对原有的采购合同进行变更和修改,变更和修改后的工程造价如何确定等一系列问题,原供应商可能会希望按原有的合同执行,这时,法律可以赋予采购主体变更合同的权力,但是采购主体如何行使变更权呢?这就要求采购主体必须合理地行使自由裁量权,不得滥用自由裁量权。

除了上述五项基本原则之外,政府采购还应遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。

公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效率原则和严正性原则共同构成政府采购制度的基本原则体系,他们还可以转化成为具体的可操作性规则。同时,他们还具有明确的相互联系、相辅相成的特点,比如说“禁止受贿”、“用最低价格去采购你所要的东西”、“同样对待所有参与竞争的人”等等,这些原则性概念都可以转换成为“把政府采购合同授予质量最高、要价最低的竟标者”、“按照事先确定的标准来评价参与竞争的供应商”等概念。在我们的政府采购制度尚未健全和完善的时候,这些基本原则可以起到正当程序的底限的作用,所以我们未来的政府采购法应当确立这些基本原则的重要法律地位。

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