《法治日报》记者 吕斌

6月27日,市场监管总局网站发布《经营者集中审查规定(征求意见稿)》《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》6部反垄断监管规定征求意见稿,向社会公开征求意见。

3天前,6月24日,十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定,新反垄断法自2022年8月1日起施行。而本次修订的6个配套文件,将成为新反垄断法实施的重要补充,与反垄断法共同构筑我国反垄断立法与市场监管的坚实基础。

6部反垄断规定同时征求意见

我国的反垄断法律体系除备受关注的反垄断法以外,还包括多个行政法规、部门规章、指南以及其他指导性文件和规范性文件。反垄断法修订后,相关配套文件的修订工作均已提上日程。

“新修订的反垄断法根据我国经济社会发展情况、反垄断执法实践,参考国际经验,作出大幅调整与完善,各项具体垄断行为的相关实施规定势必需要参照反垄断法作出修改。”北京市盈科律师事务所高级合伙人王俊林在接受《法治日报》记者采访时表示,这样方可统一执法程序、规则和标准,进而在新时期实现反垄断法预防和制止垄断行为、保护公平竞争市场秩序的根本目的。

为配合新反垄断法强化法律责任方面的规定,《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》不仅规定平台经济领域具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等不公平高价、掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、搭售和附加不合理交易条件滥用行为,还规定具有市场支配地位的平台经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事自我优待行为,且认定平台经济领域经营者具有市场支配地位可以考虑用户数量、网络效应、锁定效应、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等新型因素。

《经营者集中审查规定(征求意见稿)》明确,判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑交易的目的和未来的计划,以及交易前后其他经营者的股权结构及其变化等。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》新增了关于横向垄断协议“具有竞争关系的经营者”的定义,明确实际和潜在的竞争者均可能成为横向垄断协议的主体,与国际通行规则有效衔接。同时新增数字经济手段构成达成垄断协议的行为方式,更好适应数字经济背景下的反垄断监管需要,规范相关竞争行为,促进经济健康发展。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》则提高了需进行经营者集中申报的营业额标准。修订草案将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由现行100亿元人民币(币种下同)、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。

《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》明确,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。意见稿不仅调整细化了违法行为表现方式,进一步明确了执法要求,还增加了执法约谈的规定。

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》落实修改后的反垄断法最新制度规定,结合知识产权领域反垄断实际,明确知识产权领域垄断行为包括达成垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,细化知识产权领域滥用市场支配地位行为制度规则,增加认定市场支配地位的考量因素,完善限定交易、搭售、附加不合理限制条件等行为认定规则。

细化经营者集中审查“停钟制度”

新反垄断法第三十二条规定了国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的3种情形,首次把“停钟制度”引入我国反垄断法律体系中。

“停钟制度”即中止审查期限制度,一方面增加了经营者集中审查期限的弹性,避免僵化适用审查期限所导致的不必要的程序性操作,如撤回再申报等;另一方面,通过明确“停钟制度”适用情形,也从一定程度上避免了审查期限过分延长而导致行政程序缺乏确定性的情况。

中国政法大学竞争法研究中心研究员、法律硕士学院副教授郜庆在接受《法治日报》记者采访时认为,“停钟制度”的直接好处是可以节约资源,避免浪费时间。实践中,审查期限可以延长,但最长不能超过六十日,累计不能超过一百八十日,由于申报数量多、材料准备不符合要求等原因,常常出现无法按时完成审查的情况,也因此有许多案件需要撤回申报并再次申报。

新法规定的“中止计算审查期限”的判断实际上是以“审查工作是否要继续进行”为标准,当经营者提交的材料不满足审查要求、出现一些新情况以及需要进一步评估的时候,“停钟制度”可以降低执法机构审查的时间成本,提高审查效率。

“‘停钟制度’也是欧盟等域外辖区通行制度,我国作为全球三大反垄断司法辖区之一,引入该制度可以促进我国反垄断法与国际接轨。”郜庆表示。

本次市场监管总局发布的《经营者集中审查规定(征求意见稿)》也配合新反垄断法设立了经营者集中审查期限“停钟制度”。并且根据新反垄断法的相关规定,针对适用中止计算经营者集中审查期限的3种情形,制定了启动条件、恢复条件和适用程序等细则。

王俊林同时建议,“停钟制度”的适用情形和适用方式应有较为严格的规范和流程,否则可能导致审查时间的进一步延长和不可预测性。从适用情形来看,中止审查期限制度与延长审查期限制度是两种不同的制度,前者比后者更为严格,二者在措辞上及执法中应严格予以区分,未来可以在执法实践中针对不同的适用情形进行进一步明确。从适用方式来看,执法实践中需要进一步对中止审查期限制度期间的时长进行限制、并具体规定中止期间恢复的情形等。

首次增加“执法约谈”制度

新反垄断法引入了执法约谈制度,在市场监管总局发布的《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》中,则对约谈的内容、程序、方式等作了进一步细化,增强制度的可操作性,保障制度落实,提升制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法效能。

《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》第二十五条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉嫌违反反垄断法规定滥用行政权力排除、限制竞争的,反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈。约谈可以提出竞争关注,听取情况说明,开展提醒谈话,要求其提出改进措施消除相关竞争限制。

第二十六条则规定,反垄断执法机构可以根据需要,邀请被约谈单位的有关上级机关共同实施约谈。反垄断执法机构可以公开约谈情况,也可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表列席约谈。反垄断执法机构单独实施约谈的,可以将约谈情况通报被约谈单位的上级机关。

专家认为,针对行政部门的执法约谈颇具威慑力。

“通过事中对相关政府部门进行提醒谈话,对于那些有轻微的滥用行政权力行为或倾向,或者有呼声但还未真正实施的涉嫌滥用行政权力行为,要求其提出改进措施消除相关竞争限制,可以有效制止垄断行为进一步扩展,进一步提高执法效率和质量,节约执法成本。”王俊林认为,此制度同时也有助于督促相关行政部门加强反垄断合规意识,预防实施滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

郜庆则认为,对于具有排除、限制竞争风险或涉嫌垄断的行为,通过约谈要求涉嫌违法者提出改进措施,是在非经过完成调查程序的情形下作出的临时性、工具性的保障措施,可以节约执法成本、防止危害行为进一步扩大,约谈的目的在于促成守法。

“约谈是反垄断法上的一种新的监管工具,具有‘刚柔并济’的技术特征。”郜庆说,但是约谈制度的适用有几点需要注意。

首先,行政约谈应避免在事前缺乏审慎的论证和评估,从而导致过度干预或干预不足,对此,应当明确反垄断约谈的适用条件、适用范围等基本内容,提高约谈的成效。

其次,需要警惕异化约谈的风险,避免“以谈代罚”,避免反垄断约谈成为垄断主体逃避规制的避风港。

第三,约谈的实施要实现与行政调查、行政处罚以及行政问责等法律制度的有序衔接,尤其处理好外部约谈与行政调查和行政处罚相衔接以及内部约谈与行政问责相衔接的关系。

纵向垄断协议引入“安全港”规则

“安全港”制度指的是具有竞争关系的经营者在协议所涉及的相关市场不超过特定市场份额,或不具有竞争关系的经营者在协议所涉及的某一个或多个相关市场不超过特定市场份额的情况下,推定该等经营者之间的协议不会引起排除、限制相关市场竞争的效果。

王俊林认为,新反垄断法针对纵向垄断协议引入“安全港”规则,一方面可以优化执法资源配置,在一定程度上避免浪费执法资源,使执法机关将更多的时间和精力关注于市场份额较大从而可能对相关市场竞争产生更严重排除、限制竞争效果的案件。

另一方面也有助于企业根据自身在相关行业的具体情况预判其经营活动的合规性,在一定程度上降低或避免部分企业在经销商管理等经营活动中违反反垄断法的风险。

我国借鉴欧盟法域的相关规定,在反垄断法(修正草案)正式提议建立“安全港”制度,新修订的反垄断法则明确,“安全港”制度仅适用于经营者与交易相对方之间订立的纵向协议。

“相比于横向垄断协议,尤其是固定价格、限制产出、分割市场这3种限制最为严重的横向垄断协议,纵向协议排除、限制竞争的可能性较小,在目前情况下,对其适用‘安全港’的规定更为合理。”王俊林说。

郜庆亦认为,“安全港”制度有两个功能:一是给市场份额不大的企业稳定的市场预期,使其能够“大胆”地利用某些商业模式从事经营活动;二是降低反垄断执法成本,提高执法效率。

“将‘安全港’适用范围限于纵向垄断协议,表达了立法者对于‘安全港’的谨慎态度,说明立法者认为横向垄断协议具有严重的竞争损害,应该进行严格规制。”郜庆表示。

责任追究从“单罚制”上升为“双罚制”

新反垄断法对于达成并实施垄断协议的违法行为,增加了个人责任。明确规定对涉嫌违法行为的经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈,要求其采取措施进行整改。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员负有个人责任的,可以处以一百万元以下的罚款。

对此,市场监管总局发布的《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》也作了相应的规定。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》第三十九条规定,经营者违反本规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可以处一百万元以下的罚款。

郜庆认为,新反垄断法及配套规定中针对个人的处罚,将使得监管行为更具有威慑意义。垄断协议具有严重的危害效果,之前的单罚制对垄断协议的决策者和参与人威慑力度不够,引入双罚制可以有效弥补原法之不足。

在王俊林看来,新反垄断法大幅度强化、细化了垄断行为需要承担的法律责任。今后,承担这些责任的主体不仅限于企业或单位,还将包括它们的法定代表人、主要负责人和直接责任人员。此前的执法实践中发现,企业实施垄断行为往往与法定代表人、主要负责人和直接责任人员有直接或间接的关系,且成为企业实施垄断行为至关重要的因素。

“增加个人责任方面的规定,有助于企业加强反垄断合规意识、推进日常合规建设,并严格执行反垄断合规体系,规避违反反垄断法的风险。”王俊林表示。