依照反不正当竞争法规定，商业秘密是指，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

由此可见，商业秘密包括技术信息和经营信息两部分。

本文所要讨论的技术信息，是指能够形成商业秘密、受反不正当竞争法保护的技术信息，它包括完整的技术方案、开发过程中所完成的阶段性技术成果以及取得有价值的技术数据，也包括针对特定技术问题的技术诀窍。它不是专利技术，属非专利专有技术，即know-how技术。它是技术合同的客体。近些年，侵犯技术成果案件较多，用合同法保护非专利技术，有一定局限性。颁布反不正当竞争法后，将科研含量较高的技术成果作为技术信息，并上升到商业秘密高度给予保护，是法院赋予了它新的含义。

从形式上讲，技术信息是一种技术方案，体现为对一项科技成果从无到有，并最终完善的构思。这种抽象思维最终落实到图纸、磁盘、文件等载体上，变为有形物，产品的制造正是在这种方案的指导下完成的，它来源于技术方案，并为技术方案所决定。因此，法律只保护方案，不延及到产品本身。

从范围上看，技术信息包括未申请专利权或未取得专利权的某一项技术方案，以及依照专利法规定，不授予专利权的项目，如疾病的诊断、治疗方法，动植物的新品种，药品和用化学方法取得的物质等等。由此看出，它涉及了工业、农业、医疗、卫生、环保、建筑等多领域，范围很广。

但是，并非随随便便一项技术方案都能成为商业秘密，法律保护的技术信息，必须具备法定的条件。实践中遇到的几起案件，原告起诉所依据的技术方案，经审查，均不构成商业秘密，诉讼请求被法院驳回，原因很简单，不是商业秘密，反不正当竞争法不予保护。

那么，作为一项技术信息，它要成为商业秘密，应该具备哪些特征呢?

第一，非公知性，它是指未被公开的信息或者该信息虽然在公开渠道得知，但是与经营者的直接联系并不为公众所知。这一特点是针对公有技术而言的，处于公有领域的技术不受法律保护。这里，不妨以专利技术为例进行说明。一项专利技术获得授权后，可以通过检索专利文献获知它的技术方案，因此，从某种意义上讲，专利技术具有公开性的一面，随着申请文件的公开，专利技术也为公众所知了，但是，法律却保护这种公开形式的技术，根据它的专有性规定，其他任何单位或者个人未经专利权人许可不得为生产、经营目的制造、使用、销售和进口其专利产品，使用其专利方法，或者未经专利权人许可为生产、经营目的制造、使用、销售和进口依照其方法直接获得的产品。否则，构成专利侵权。法律对专利是敞开式保护。技术信息不是通过公开申请的方式获得权利，该权利自行产生，法律不承认这种权利的公开性，只能依靠权利人采取保密措施自行维护，这引出了其不为公众所知的特点。这一特点是针对公共信息而言的，公共信息构不成商业秘密。对“公众”和“知悉”应如何理解呢?从广义上讲，公众是指不特定的人，泛指一切普通大众，如果从狭义角度理解，应特指那些技术领域内具有普通技术水平的人员，视他们为“公众”，作为评判技术信息的主体，这其中，尤其应包括同业竞争对手，凭他们已掌握或熟知的信息，来衡量某一技术信息是否构成商业秘密。如果把那些对技术一窍不通者，甚至文盲也划人“公众”范畴，无助于解决所要讨论的法律问题。此外，还有两类人不应列入“公众”范畴。一是拥有技术信息单位的内部职工，由于他们所处的特殊环境，具有掌握技术信息的便利条件，因此不具有代表性，二是技术合同的受让方，他们受合同制约，负有保密义务，不得披露受让技术方案，否则承担侵权责任，这两类人都属于特定的人。“知悉”应解释为对技术方案实质部分的接触。不是道听途说，也不是略知一二，而应是实质性的掌握了这一技术成果。这里必然要涉及到知悉的渠道问题，在实践中，人们获知一项技术方案的公共渠道就是公开出版物。无论它最初是以展览会、交流会、广播、电视或者其他形式出现，最终都要以文字形式总结，落实在出版物上，介绍给公众。如果一项技术方案在公开出版物上向公众披露了，其非公知性这一特点也就消失了，形不成商业秘密，而成为公共信息了。

例如，某些学术期刊和理科类杂志经常在文章中刊登一些科技成果的实施方案，不管看到这篇文章的人多与少，以及该项成果事后被推广的效果如何，就可以认定是公有技术，因为，成果本身已通过公开出版物这一载体为公众所知，具备了工业应用的可能性。例如，某科技人员在阅读一本外文杂志时，看到一篇文章介绍了该国家制造某项通用产品的特殊方法，可以大大降低能源消耗，节省原材料，遂向本单位领导作了汇报，经分析，认为该方法的使用在国内尚属首例，且会带来远大的经济前景，即投入大量人力、物力、财力，按杂志上介绍的实施方案进行开发、生产。我们看到，虽然这个单位在国内率先使用了该方法，但是，法律并不因此认定它享有商业秘密，只算实施者。此外，中国专利局以专利文献、专利申请内容公告等形式披露的技术方案在范围和角度上更具有广泛性。例如，我院审理的一起侵犯商业秘密纠纷案，原告某科技公司曾向中国专利局申请了一项医疗污水处理系统装置实用新型专利，文件公开后，因他人提出异议，未能获权，但是，该公司认为对原申请方案仍享有商业秘密，并据此起诉某水处理厂侵权。被告厂家认为，该技术方案公开后未被授权，已属公有技术，我厂是通过检索文献查到的技术方案，然后付诸实施，不构成侵权。法院经审理认为，被告厂家答辩理由成立，予以支持。再如，我院受理的另一起侵犯商业秘密案，原告是某医疗器械研究所，称其研制的模拟定位机是技术信息。该所几名技术人员跳槽，另立公司，生产与之相同的产品，起诉侵权。审理中，双方当事人就模拟定位机是否构成技术信息，展开争论。法院经审理查明，模拟定位机在国外已有几十年的历史，随着我国医疗卫生事业的不断发展，对这种仪器有了更多的报道。自80年代开始，中日友好医院、友谊医院先后从日本进口了多台模拟定位机，其他医院纷纷推广，将该技术引人国内市场，国产化行为随之开始，且相互间没有采取保密措施，随着时间的推移，该项技术方案已毫无秘密可言。

产品出售行为，不影响商业秘密技术方案的非公知性。如果在专利申请前，已将产品推向市场，该申请会因丧失新颖性而被驳回。而作为一项商业秘密更强调该技术方案本身是否因销售行为被人所知悉，并不扩大到产品这一载体上去，专利也好，商业秘密也罢，受保护的都是技术方案。虽然出品的全部或一部分就是技术方案的体现，但是基于专利本身的特点，法律对它的审查要求更加严格。不否认技术信息蕴含新颖性的特点，但是，法律对它的规定不如专利那样严格。

第二，不易被他人获取。如果某项技术方案的发明点很低，一般技术人员一看便知，则构不成商业秘密。因此，该技术信息必须具备一定程度的创造性。在实践中，对这个创造性如何掌握，很重要，为便于理解，不妨先看一下专利法对创造性的规定：同申请日以前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。该实用新型有实质性特点和进步。对技术信息的创造性要求能上升到这个高度吗?专利技术代表了较高水平，在审查中，还需检索国内外同行业技术资料。专利权一经批准，具有绝对排他性。只要在申请日之后，即便是通过反向工程研制的相同技术，也受专利法制约。对于商业秘密，法律未赋予其绝对排他性，实施反向工程行为，不侵权，这在各国均是惯例。如果对商业秘密的创造性要求过高，他们一旦将反向工程得出的技术方案公开，也就无秘密可言了，再加上研制阶段的高投入，最终换来的只是泡沫技术。因此，对于商业秘密的创造性要求不宜高于专利。但是，也应具有独特的、与众不同的特征，凝结一定程度的创造性劳动。也就是我们平时指的小发明、小窍门。但是，又不能把这种创造性理解的过低，那种通过直观或简单地对有关产品进行测绘、拆卸等方式能够得知的技术信息，视为公众所知悉的技术信息。例如，产品售出后，同行业中等技术水平的人员仅以反向工程即能剖析出产品的技术方案，则证明该技术不具有创造性。在衡量该技术创造性时，判断人员的行业水平及其所占角度至关重要，应该以同行业中等水平的技术人员能否以反向工程取得该技术方案为标准，在一些需要进行专业咨询或鉴定的案件中，这一标准必须贯彻。实践中遇到的几起侵犯商业秘密纠纷案件，曾就原告方的技术方案是否为公知技术委托某权威部门鉴定，该部门聘请了全国著名专家，召开研讨会。结论是有了，但是，这种鉴定形式确有不妥之处，这些专家所处技术领域最高，平时接触的技术水平也是一流的，分析技术的起点们高，很难让他们以普通技术人员的眼光分析判断，不如请一些中等水平技术人员参加鉴定，更具有代表性。

近些年来，一些厂家为填补国内某些产品的空白，从国外引进了某设备后，进行国产化，对原有设计不合理或者不合国情之处进行了改进，重新设计，尤其对各部件尺寸调整过多，这种尺寸的改动能否形成独有的技术信息而成为商业秘密呢?应视情况而定。如果国产化的目的只是为降低成本，搞原材料替换，或者在尺寸上以大变小或者以小变大，照猫画虎式的一般仿制，在实际应用上没有带来突出的效果，没有付出创造性劳动，则构不成商业秘密。也就是说，只是直观地测绘，简单地拆卸，对原有尺寸稍加改变，获得了产品，这其中不含有创造性劳动，只能视为对公知技术的利用。另一方面，每个产品在设计应用及应用效果上都不可能十全十美，必然有其尺寸设计不合理之处。结合这个零件尺寸的用途来分析，如果它是整个设计方案的重要组成部分，技术人员付出了创造性劳动，改变了它的规格尺寸，在应用上产生了积极效果，比原技术方案有了实质性改进和显著进步，可以认定形成了新的技术方案，构成商业秘密。

第三、具有工业应用价值。技术方案不能只停留在构思、设想阶段，必须能制成产品，进行工业化生产，产生积极效果，服务于社会，创造效益，实现其存在的社会价值。

第四，必须由权利人对技术信息采取了保密措施。为防止将来因这项科技成果发生纠纷，所有权单位应该向研制人员下达任务书。研制成功后，参与研制人员应与单位签订保密协定。其他人员查阅有关资料，也应制定相关保密措施，防止信息外泄。针对保密措施，有一种观点认为，根据我国国情，企业对其商业秘密只要有一定的保密规定就应认定其采取了保密措施。本人亦赞同这种观点，虽然保密措施只是形式要件，但是，它却具有保密合同的性质，对全体职工具有普遍约束力。此外，某些企业法制观念不强，未采取保密措施，使企业蒙受损失。如果被告能证明权利人未采取防范措施，技术材料可随便查阅，诉讼中，原告后补保密规定，则应认定这项技术方案缺少法定要件，不构成商业秘密。

商业秘密中还包括经营信息，即经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情况、投标标底等信息。它也具有不为公众所知悉的特点，属未被公开的信息或者该信息虽然能够在公开渠道得知，但与经营者的直接联系并不为公众所知。

在审判实践中，当事人在起诉侵犯商业秘密的案件中，诉客户名单的也很多。一项技术方案形成了，它的价值是要通过产业化生产，产品上市获得利润来实现的，这通过广告宣传，为客户认可，而形成购买力，是一般性经营策略。而稳定一部分客户，形成固定的长期的销售网络，则是商家的经营谋略，也要有创造性的付出，才能成为商业秘密。

经营信息体现为在经营某一商品中形成的一种消息渠道，把商家与客户紧密联系在一起，成为一个网络，被经营者掌握，如愿以偿达到产品销售的目的和获取利润的效果。

客户名单作为商业秘密，它的形成是由经营者付出创造性劳动后形成的，这里涉及经营者的产品质量，经营者对客户的寻找、培养，产品的宣传介绍，凝结了人、财、物的投入，有时甚至需要经营者与客户人际关系的相互信任，最终构成了双方销售与购买的稳定联系，给经营者带来了必然的商业机会和利益。这当然不同于个别客户的偶然性的购买了，也不是一般商家面对广泛性客户盲目式的零售了。

经营者与客户之间的业务关系是长期的，不能只是临时性的兜售。一般情况下，经营者每年都召开订货会，邀请这些长期客户参加，签订订货合同。

经营者与客户之间的业务关系是稳定的。双方有时签订长期供货合同，或者，虽无合同，客户一旦需要这种产品，马上会选择该经营者供货，而不会另择他人，他们之间已经形成了一一对应关系。这种关系给经营者带来了稳定利润，有时，某产品的销售渠道是公开的，但是，经营者与一般客户之间未必能形成上述的直接联系。

经营者与客户之间的业务关系不对外公开。这主要防止其他经营者取得这一客户市场。许多经营者并不知晓哪些客户需要这一类产品，得到客户是需要花费一定时间和财力的。这一信息如被其他经营者知悉，势必形成竞争。

经营者对客户的业务关系，应采取保密措施，与内部职工签订保密协议，并规定离职人员在一定期间应遵守竞业禁止的约定。