第一、原告举证的公开性。

原告应按照其起诉的标的公开其受侵害的客体，阐明商业秘密的名称、范围，尤其是要求保护的核心要点。至于把自己的商业秘密在法庭上公开到什么程度，应视情况而定。如果权利人认为只有一部分技术方案受到侵害，他可以将另外部分保留，只公开被侵权的技术方案部分。法律并不要求在部分商业秘密遭侵权时，须由权利人将整个技术方案合盘托出。但是，原告在诉讼中列举的受侵害的部分必须向法庭和被告公开。

这些材料本应由原告在起诉书及相关证据中罗列。但是，在实践中却不是这样。有些案件的当事人到了法庭仍不肯公开其“秘密”，使法院无法审理，对方当事人无法抗辩。原告在诉状中往往只诉称被告的某产品侵害了商业秘密，而对其本身享有的商业秘密的实质内容和要点构成的叙述，只言片语，含糊其辞，连法院都弄不清原告的秘密点是什么。而原告对此的解释是，如果与被告交换了这一类证据，秘密岂不被被告堂而皂之得到，原告利益势必进一步受到损害。退一万步讲，即便是提供，也只给一份，仅供法院参考，甚至还套用民事诉讼法第66条的规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及商业秘密的证据应当保密，需要在法庭上出示的不得在公开开庭时出示”，原告的这一做法，给法院的感觉似乎是，其商业秘密的真实性与可靠性是毋庸置疑的，审判员的工作重心应该迅速投入到对比被告产品是否构成侵权上，而不应该把着眼点放在对原告商业秘密构成与否的审查上。

诚然，当事人的上述做法是可以理解的，所谓担心也是必要的。商业秘密案件有它与众不同的特点，原告起诉，势必要冒些商业风险。诉讼中，经认定不侵权或者由于其他原因诉讼被驳回，被告就很有可能借此机会充分了解并获取该技术方案，或完善自己原有的技术方案。

其实不然。

民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据这一规定，原告必须公开自己的商业秘密内容，是一种举证义务。只有公开秘密，法院才能审查原告诉的依据是什么，并按照对商业秘密认定的有关程序，进行分析判断。

只有公开了原告的商业秘密，被告才能行使质证的权利。打官司就是打证据，证据必须经过审查，才能作为定案的依据。庭审的主要工作就在查清事实，一项证据提出后，要经过质证。辩论才能决定它的效力。根据人民法院审理案件的指导方针，诉讼的成败与否，往往取决于证据的真实性和说服力。当事人非常重视行使质证的权利，不轻易首肯每一份证据。在法庭调查阶段，每个证据都要经过出证、质证、再质证几道审查关。人民法院审理商业秘密案件，很重要的一步工作就是审查原告的商业秘密是否成立。由于这类案件往往涉及很复杂的技术问题，法院工作人员对这类专业技术又知之甚少，只能就一些粗浅的常识性技术工艺提出简单看法，在思维中有些感性认识，但对稍微上层次的技术课题便元从人手了。面对这种情况，该怎么办呢?走访专家、学者，进行咨询、鉴定，是最省事、最保守的一种惯例。即使如此，仍有它弊端的一面。专业技术人员判断某项技术方案的着眼点与我们有所不同。有时不能从同一技术领域普通技术人员的角度去分析问题，作出的鉴定结果往往带有“专家性”，即起点偏高。那么，法院判断的素材又从何而来呢?主要来自于被告的质证材料。诉讼中，当原告单独面对法官时，可能会对其技术方案讲得滔滔不绝，连常识性公有技术也会被冠以商业秘密。而在法庭上，当原告。被告双方均为同行业技术人员时，在原告列出商业秘密方案后，通常情况下，被告会以该商业秘密不具有新颖性。创造性为由进行抗辩。提供的抗辩材料主要有国内外公开出版物上的文章。教科书。已公开使用的证明及失效的专利文件等。于是，举证责任又转嫁给了原告，他需要再提交证据进行反驳。在此之前，只听一面之词，结论不好下。现在，双方将质证材料针锋相对地摆在法官面前，从文字表述上具备了敢于分析技术问题的可能性，技术难度似乎没有那么强了。借助双方的反复质证，会发现一方的某些技术特征明显不成立，构不成商业秘密，从而使案件的结论初露端倪。

被告质证的意义也正在于此。其质证权是答辩权的一种表现形式，如果法庭不向被告公开原告所提出的要求保护的商业秘密的具体方案，则忽略了被告就此质证这一环节，不仅失去了分析该技术方案的绝好素材，也是对被告答辩权的剥夺。

设立这种诉讼风险，也是为了防止当事人滥用诉权。

实践中，如果权利人对侵权事实有十分的把握，同时，在技术方案的公开程度上，合理利用诉讼技巧，既能击败对方，又能有效地保护秘密核心，必然会达到诉讼目的，诉讼风险也就消失了。

第二，原告公开的商业秘密点应固定，不得翻悔。

当原告发现法院对其商业秘密的认定结论不利时，马上会扩大商业秘密范畴，要求增加一些所谓新的秘密点，或者，为躲避公开商业秘密点的举证责任，开始只提交一些非实质性要点，当不利的鉴定结论作出后，才不得不将实质性核心要点提交法庭。其目的都在于维护其商业秘密权利人的地位。实践中，这是常有的事。

但是，这种做法是不允许的。原告的商业秘密技术方案，是案件审理的基础，也是原告的起诉依据。法院对技术方案的认定，被告质证的对象，以及确认商业秘密存在之后，须将被告的技术方案进行对比认定等一系列工作，都是围绕着原告的公开的秘密点展开的。如果允许原告擅自变更或增加秘密点的范畴，势必动摇已经开展的审理基础，它相当于改变了起诉的部分重要事实，导致法院前阶段工作付之东流。而且，与前文所述原告应公开其商业秘密点的理由是相违背的。该行为规避了法律，既干扰了审判，又妨碍了被告正常行使质证权。

法院为防止此类情况发生，在诉讼伊始，就应向原告讲清审理原则，要求其以书面形式公布要点，必要时，可以给一定时间补充完善，但在书面确认后，即应固定，并禁止反悔。如果是做鉴定的案件，原告对鉴定机关作出的商业秘密鉴定结论有意见，允许向该机关提出书面质询，确有错误，应再行鉴定。而对于原告提出的增加或补充秘密点的请求，应告知其另诉。

例如我院受理的某电气公司诉某有限责任公司侵害商业秘密纠纷一案，原告称其对邮电通讯开关电源TBC、TBD系统拥有商业秘密，涉及几十个秘密点，因难度较大，法院委托国家科委某机构对是否构成商业秘密进行鉴定。结论是，绝大部分技术点不构成商业秘密。该电气公司开始以秘密点提交时被遗漏为由，要求再补充若干项，法庭未准许，之后，又以鉴定机构不具有权威性为由，要求重新鉴定。该案经北京市高级人民法院二审，驳回了该电气公司申请重新鉴定的请求，针对鉴定报告中的观点和论证，准予其向鉴定机构提出书面质询，法院还要求该鉴定机构给予回复。但是，法院仍拒绝了该电气公司补充秘密点的请求。

第三，被告的技术方案要点是否一定要公开?

答案是否定的。

原告在公开其商业秘密点后，常常向法院提出请求，要求获知被告的技术方案要点。实践中，有些法院支持了这一请求，目的是为让原告针对被告的要点提出对比意见，查清诉讼双方技术方案是否等同。

对此，笔者有不同看法。原告起诉被告侵权，是认为被告产品中所包含的技术方案系其商业秘密，这种所谓“包含”的分析，是通过对被告产品进行剖析得来的，也仅此而已。法院对双方技术方案是否等同的判断，也应建立在分析被告产品技术及含量等基础上，或自行判断，或进行专业咨询、鉴定。在这个过程中，所依据的素材应该是被告的产品本身及说明文件。如果对被告产品的某个点有质疑，可以要求被告说明或进行询问。被告却没有义务将自己的技术方案公开。因为被告不是控方，在诉讼中的地位不是主动的，不存在证明自己的技术方案是否构成独立的商业秘密的问题，不主张商业秘密的拥有。被告在商业秘密案件中只有两项工作要做，一是如果认为原告的商业秘密不成立，则要提出反证。二是如果法院认为原告商业秘密成立，则要针对原告提出的双方技术方案相同的证据进行反驳，注意，只提出与原告技术方案的不同点即可，除此以外的部分完全可以不提。当然，如果被告一开始就承认原告的商业秘密，则其只有第二项工作要做，但是，无论如何，都不需向原告公开技术方案。因为，此时法院对被告是否构成侵权尚未定论，被告的技术方案很可能是自行研制的，同样处于秘密状态，有的甚至构成与原告不同的独立的商业秘密。如果令其公开，方案将被原告元偿获取，给当事人造成损失。实践中，存在这样一种情况，诉讼双方是同业竞争对手，均掌握一定的商业秘密，为了互探虚实，使自己的方案臻于完美，一方有时想通过诉讼套取对手的技术方案，如果法庭要求被告公开其技术方案，则正中原告下怀，从而使被告蒙受损失。这种现象应当引起重视。