最高额抵押，指抵押人在最高额限额内,以抵押物对将来一定时期内连续发生的债权提供抵押担保。它是一种特殊的抵押形式，其简化了抵押手续，降低了交易成本，满足连续性交易的快捷与安全的需要。本文从最高额抵押的概念和特点出发，就最高额抵押的有关要点、存在问题加以分析、阐述。

一、最高额抵押的概念及其特点

《担保法》第五十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”因此，和一般抵押相比，最高额抵押具有如下的特点：

(一)最高额抵押的独立性

抵押的设定，以将来的债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差，可以理解为最高额抵押在发生上与被担保债权之间无从属性。最高额抵押在决算前与被担保的个别债权无一一对应的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保债权之间无从属性，并不因抵押存续其间某一具体债权的消灭而消灭。

(二)被担保债权的不特定性

这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往具有明确的特定性，而最高额抵押权是为将来可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能不成立，并且这些关系即便成立，也处于不停变化变动之中，具有明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数额。

三、若干法律实务问题

(一)最高额抵押权的确定问题

最高额抵押权的确定，亦称“决算”，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定，一般有以下几个方面原因：

1、抵押合同确定的决算期届满

决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是抵押担保的时限的约定。在此期限内发生的连续债权属最高额抵押担保的范围。当该期间届满时，将导致抵押权的确定条件具备。

2、连续交易的终结

当最高额抵押是为连续交易进行担保，没有约定决算期时，连续交易的终止日即为最高额抵押的决算期。

3、不特定债权不可能发生

因法定事由，最高额抵押债权没有继续发生的可能。即便最高额抵押合同约定的决算期未到，债权人可以要求对债权额进行决算，以担保物承担担保责任。如抵押物被依法查封、拍卖或债务人(抵押人)依法破产等事项的出现。

4、债权人与抵押人协议决算

抵押双方当事人没有约定决算期或决算期未到，如双方当事人协商一致，可以对在决算期内发生的债权进行决算。决算后，即便在约定的决算期内发生的债权将不属于担保的范围。

(二)最高额抵押权的变更问题

最高额抵押权的变更是指对被担保债权、最高限额、抵押期限和债务人的变更。《担保法》对此未作规定，但在《担保法解释》第八十二条规定：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。因此，可以认为，在一定的条件下，最高额抵押权是可以变更的。因最高限额、最高额抵押期间的变更直接影响到抵押权的确定，抵押物的处置、清偿分配。直接影响到抵押顺序在后的抵押权人的利益。因此，该两点的变更影响到抵押合同之外利害关系人的合法利益，法律对此限制是必须的。其余方面的变更，现行法律未予禁止，抵押双方当事人可视实际情况予以变更。

(三)最高额抵押担保债权的范围

最高额抵押权一经决算，其后果就是确定哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。同时，最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围应受最高限额之限制，即最高限额抵押权确定时，不超过高限额范围内之担保债权，才具有抵押的效力，超过最高限额之债权，无优先受偿权。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《〈担保法〉解释》)第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”。 依照《担保法》第62条、第64条的规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”

因此，在当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定适应理解为是实现抵押权的费用、本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。

(四)最高额抵押权的实现

依据《担保法解释》第八十三条规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。因此，引起最高额抵押权实现的原因主要就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

抵押权人要实现最高额抵押权，必须满足两个条件：(1)债权确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在。(2)债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依照民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行;如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在满足以上条件的前提下，债权未获清偿，抵押权人方可行使最高额抵押权。

债权人启动最高额抵押权实现程序是导致最高额抵押权确定的原因之一，但最高额抵押权的确定并不一定导致最高额抵押权的实现。由于连续债权的期限的不一致，当一债权到期未获清偿，债权人可以启动最高额抵押权的实现程序，而不必等到所有债权均到期且未获清偿。

同时, 《〈担保法〉解释》第七十四条规定了清偿程序：“抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按下列程序清偿：(一)实现抵押权的费用。(二)主债权的利息。(三)主债权。”从这一规定上看，实现抵押权的费用也应是属于优先拨付的范围。因此，只有当主债权得以清偿后，抵押权人的抵押权才得以最终实现。

(五)最高额抵押权的转让问题

最高额抵押权的转让涉及到主债权的转让和最高额抵押权的转让两个方面。依据《担保法》第六十一条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。从法律条文的理解看，即为禁止转让，即便转让也因违法而无效。但在《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中第八条规定：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

上述解释说明了在最高额抵押经过决算，被债权特定且数额确定后，可以转让。决算前，主债权转让无效。但这仅是针对金融资产管理公司，能否扩大到适用于其他债权主体，法律未能明确。

但是，从合同法的角度看，债权应当按照当事人意思自治的原则自由转让，债权的转让在合同法中已有充分的法律依据和详细规定，在最高额抵押中对主债权转让予以限制没有法律依据和现实基础。可以按照决算前转让，抵押权不得转让的原则予以处理。

(六)最高额抵押权制度中存在问题：

最高额制度在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，主要有几个方面：

第一、抵押双方当事人权利义务的不对等。债权人通过确定最高额抵押，使自己债权的安全性得到保证。但债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人处于优势地位，交易的发生或不发生交易均控制在债权人的手中，导致抵押物受到不正当的拘束，从而债务人处于明显的弱势地位，缺乏必要的保护。

第二、在最高额抵押的适用范围上，《担保法》规定的适用范围为借款合同及商品交易，其范围较为狭窄。同时“商品”的含义不够明确。随着社会经济的不断发展，新的交易方式不断出现，商品的范围如何界定，没有加以说明。

第三、《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据，与《合同法》的相关规定不一致，且在实践中已有所突破。因此，该规定亟待以法律形式加以修改、明确。