一、公司的设立

1.公司设立的含义

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立与公司成立主要有以下两点区别：首先，公司设立是一种

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法律行为，公司成立则是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或公司设立行为的法律后果。其次，公司设立阶段，公司尚不具有法人资格，不能以公司法人名义进行法律行为，设立阶段产生的债权债务由设立人承担；公司成立后则取得法人主体资格，能够以自己的名义进行法律行为，产生的债权债务由公司承担。

2.公司设立的立法原则

公司设立有四种不同的原则，即自由设立原则、特许设立原则、核准设立原则和准则设立原则。在公司法学中，这四个原则被分别概括为自由设立主义、特许设立主义、核准主义和准则主义。公司设立原则的不同，决定了公司这种市场主体设立的基本程序的不同，实际上也就形成了不同的市场主体准入制度。自由设立主义指政府对公司的设立不施加任何干预，公司设立完全依设立者的主观意愿进行。特许设立主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立。核准主义指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。准则主义是指法律规定公司设立要件，公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关的事先审批或核准。近些年对该原则也进行了完善，实行所谓的严格准则主义，如进一步严格规定公司的设立要件、加重公司发起人的设立责任，增强公示要求等。我国《公司法》对设立有限责任公司和股份有限公司基本上采严格准则主义。

3.公司设立方式

公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。有限责任公司采取发起设立方式，股份有限公司的设立，既可以采取发起设立的方式也可以采取募集设立的方式。

4.公司设立登记

公司设立应当向公司登记机关(在我国为工商行政管理机关)提出申请，办理登记。

(1)预先核准

设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：①有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；②全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；③国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

公司的名称相当于自然人的姓名，一个公司只能有一个名称。在同一公司登记机关的辖区内，同一行业的公司不允许有相同或类似的名称。有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

公司的名称一般依次由以下四个部分组成：行政区划、商号(字号)、行业、组织形式，如“江苏春兰制冷设备股份有限公司”。除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”。“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。无论企业名称冠以或中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际” 等字样，都必须由国家工商行政管理局负责核准。企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用外国文字、汉语拼音字母。阿拉伯数字。

[例]甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任公司，以商品批发为主。甲、乙、丙、丁分别为未来的公司取一个名称，其中可以采用的是？

A.北京大地商贸公司

B.北京666商品贸易有限责任公司

C.中国北京商品贸易国际发展有限责任公司

D.北京汇通商品贸易有限责任公司

[答案]D。

(2)公司设立登记程序

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

提出申请时，有限责任公司应提交下列文件：

①公司法定代表人签署的设立登记申请书；

②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

③公司章程；

④依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；

⑤股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

⑥股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

⑦载明公司董事、监事、的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

⑧公司法定代表人任职文件和身份证明；

⑨企业名称预先核准通知书；

⑩公司住所证明；

(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件

外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

股份有限公司应提交下列文件：

①公司法定代表人签署的设立登记申请书；

②董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；

③公司章程；

④依法设立的验资机构出具的验资证明；

⑤发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

⑥发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；

⑦载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

⑧公司法定代表人任职文件和身份证明；

⑨企业名称预先核准通知书；

⑩公司住所证明；

(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件

以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

二、公司的章程

1.公司章程概念与特点

设立公司必须依法制定公司章程。章程是公司必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。

章程具有“自治性”，由公司依法自行制定，由公司自己来执行，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级员具有约束力。公司章程作为公司内部规章，效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。公司章程具有“公开性”(主要对股份有限公司而言)，公司章程的内容要对投资人以及包括债权人在内的一般社会公众公开。