转包行为的危害人所共知，国家通过各种方式禁止转包行为，发包人也通过合同约定条款严厉禁止承包人的转包行为。因此，就目前的建筑市场来看，名目张胆、不加掩饰的转包行为已基本消失，但正如前文所言，转包行为的产生有其深刻的经济基础，在现阶段完全灭迹是不可能的，只不过转包人采取了更为隐蔽的方式，以合法的外在形式行其非法转包的实质，这也就是本文所称的隐形转包。隐形转包主要包括两类：一是通过企业内部承包方式实现转包的目的，二是通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的目的。

企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。这种经营方式并不为法律所禁止，但转包人经常利用不为法律所禁止的企业内部承包形式行其非法转包的实质。“在实践中，变相的转包多种多样，如不少承包单位以‘内部承包’为名行转包之实，或者以‘内部经营管理方式’的形式接受无证经营的乡镇工程队、个体建筑户挂靠经营，给法院认定转包带来了很大的苦难。如果将这些变相转包行为认定为内部承包或者内部经营方式而不加禁止，国家法律禁止转包的立法意图将难以实现，也不利于净化建筑市场，建设工程的安全和质量无法保证

转包人是通过下列程序和方式实现其转包目的：经过招投标或其他形式，在承包人收到中标通知书或其他表明承包人已成为建设工程的承建主体后，承包人就开始联系各个有意接受转包的施工队伍或个人，双方经过协商达成协议，甚至有的承包人在未确定其是否中标之前就与有意接受转包的施工队伍或个人达成了预定协议，这里的协议通常以内部承包协议、内部责任书等名称表现出来。协议的主体一方必定为承包人;另一方多为自然人，有时也以承包人内部机构的形式表现，如某某建设有限责任公司工程二处等。协议中一般约定了工程项目概况条款、承包指标和保证金条款、工程款支付条款、材料采购条款、双方权利义务条款等。工程项目概况条款包括施工地点、承包内容和范围等。承包指标和保证金条款主要是接受转包人应上缴的管理费和应缴纳的保证金，一般按工程总造价的一定比例计算。工程款支付条款一般规定按建设单位与转包人之间的约定执行。材料采购条款一般也规定依据建设单位与转包人之间的约定执行，并且通常约定接受转包人对外采购材料设备所产生的债权债务均由接受转包人自行负责。转包人的权利义务条款通常包括转包人与建设单位之间的工程款结算以及与接受转包人的工程款结算，转包人负责协调处理与工程有关的各方关系，在例行会议中派出代表参加等。接受转包人的主要义务是全面履行施工承包合同、补充合同、投标书、荀表纪要、承诺书等法律文件中约定由转包人履行的各项义务，其主要权利是取得扣除管理费后的工程款。协议签订后后，双方即开始履行。

笔者认为，判断企业内部承包是否真实，可以从承包人与发包人之间及项目管理成员与发包人之间是否存在真实的隶属关系予以考虑认定。若存在真实的隶属关系的，可认定为真实的企业内部承包;反之，则构成转包。

(1)承包人与发包人之间是否存在真实的隶属关系，这是判断企业内部承包是否真实的关键。承包人为自然人的，与发包人之间存在合法的劳动关系的，可认定存在真实的隶属关系。需要注意的是，单有劳动合同而无工资发放、社会保险以及其他行政管理行为关系的，或工资数额与承包人在企业中的身份明显不符的，不宜认定为存在真实的隶属关系。承包人为分支机构的，若该分支机构是经合法程序注册成立的，一般应认定存在真实的隶属关系。承包人为内部机构的，若该内部机构组成人员均与发包人存在劳动关系的，内部机构的负责人与发包人不存在挂靠关系的，发包人对内部机构的日常行为实施了行政管理的，则认定承包人与发包人存在隶属关系。

(2)项目管理成员与发包人是否存在真实的隶属关系。承包人能成为建设工程的承建主体，很大程度上得益于承包人拥有的专业技术人员和管理人员，项目管理成员包括项目经理、技术人员、核算人员、施工员、安全员、资料员、水电人员等，其职责涵盖了整个建设工程的技术、安全、进度、质量、核算、文明施工等方面，对工程的质量和进度等方面起到了关键的作用。因此，若项目管理成员与发包人之间不存在真实的隶属关系的，则不宜认定为真实的企业内部承包关系。

通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的，性质上与承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为相同，只是该类转包在外表形式上更具有隐蔽性，这种隐蔽性主要体现在劳务分包方面。

劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动，包括砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的劳务作业。劳务分包制度的设立，对于保证农民工的合法权益、保证工程质量与施工安全、维护社会稳定和构建和谐社会、保证建筑业持续健康发展的具有重要意义，国家通过多种方式鼓励建设工程的劳务用工通过劳务分包企业完成。劳务分包的工作对象是建设工程的劳务施工，价值主要体现为人工费，工程承包人进行劳务发包无需取得发包人同意，这是劳务分包的主要特征。承包人利用了国家鼓励劳务分包及劳务分包无需取得发包人同意这一特点，将工程分包以劳务分包形式发包，从而规避违法分包的实质，在违法分包工程(含本质为工程分包的劳务分包)的概括总和等于全部建设工程时，即表现为承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为，构成转包。

笔者以为，判断究竟是工程分包还是劳务分包，可从以下三个方面予以考虑认定。若均是，则构成工程分包。(1)施工过程中所需的大型设备设施是否由劳务分包企业提供;(2)施工过程中所需的建筑材料等是否由劳务分包企业购买;(3)劳务分包企业的酬劳是否与工程款挂钩。