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认清工程合法分包的界限的法律意义

2014-02-02 23:37:44 来源:未知 作者:admin

建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包集团将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑集团完工的活动。劳务分包是指施工总承包集团或者专业承包集团即劳务家庭作业发包人将其承包工程中的劳务家庭作业发包给具有相应资质的劳务承包集团即劳务家庭作业承包人完工的活动。依据《合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑集团资质顾问规定》等的规定,转包是明文禁止的,合法分包是允许的。合法分包必须达到:主体工程不得分包;如果不属于主体工程,开展工程分包还必须得到业主认可;不能整体肢解分包;必须分包给具有相应资质的集团;劳务分包是合法的,其涉及对象是劳务,劳务承包人必须具有相应的劳务资质;分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的,分包合同归于无效。

分包合同无效时,无效合同价款如何结算,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。但因为该规定从字面上看是在承包人(在分包关系中是指分包人)提出请求的前提下,方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中,分包人通常不会依据合同的单价提起诉请,而要按照工程当时当地的定额计算工程造价,该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的资讯下,分包人的这种请求均得到了支持,从而给施工集团造成额外的损失。

为确保分包的合法有效,集团除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外,必须严格巡查分包单位的资质。主要是巡查资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。此外,分包人不能是个人,否则总承包人要承担个人雇佣民工的世界保障、工伤保险和工伤事故等使命。

及时、规范、严谨地签订合同在施工现场,因顾问人员多为搞技术出身,法律意识相对淡薄。认为分包人是在自我手下分包工程,自我的要求分包人不敢不听,或认为与分包人关系不错,只要他能按要求将工程干好,合同是否完美并不重大。因此在合同签订的及时性、内容的完美性、签字盖章、授权委托等地方都简单出现问题。正是因为这些被忽视的问题,给分包打工带来巨大隐患。一旦分包人进场施工,在涉及到各自的利益时,因手中无合同或合同无明确规定,双方往往争执不休,甚至诉诸法律,严重扰乱分包打工的正常开展。为避开出现上述资讯,集团在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须以集团公布的《合同示范文本》为基本起草,达到条款严密、内容公开、单价合理,并按照相关规则经有关人员评审并会签后,加盖双方印章。此外,如果劳务承包人自我包料和机械设备,一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同,否则就会出现名叫劳务分包合同,实为犯法工程分包或者转包合同的情形。

对于工程遍布内地各地的施工集团,签订分包合同时要异常重视纠纷解决方法条款。内地是成文法而非判例意大利家,不同的法官对法律的理解不同很大,同时法官的自由裁量权过大,再加上利益条件等其它原因,在内地“同案不同判”的现象非常严重。因此,施工集团在签订合同时应当有意识地约定对自我有利的管辖机构解决纠纷,并确保该条款约定合法有效,以避开造成案件败诉和新的损失。

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