中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第116号

上诉人（一审被告）：海南创新书店有限公司。

法定代表人：黄桂提，该公司董事长。

委托代理人：吴永贤，该公司员工。

委托代理人：林建才，海南外经律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：沈鸿，原海口银泰典当有限责任公司总经理。

委托代理人：郝晓伟，海口银泰典当有限责任公司部门经理。

委托代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。

上诉人海南创新书店有限公司（以下简称创新书店）因与被上诉人沈鸿民间借贷纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2014）琼民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理，并由第一巡回法庭主审法官宫邦友、刘敏、孙祥壮组成合议庭进行审理，法官助理刘清启协助办理本案，书记员江伟娣担任记录。2015年6月2日、6月16日在本院第一巡回法庭公开开庭审理了本案，上诉人创新书店的委托代理人吴永贤、林建才，被上诉人沈鸿及其委托代理人郝晓伟、李传申到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2010年5月19日，原告沈鸿与被告创新书店在海南省海口市琼州公证处签订《房地产抵押借款合同》（以下简称借款合同一），约定创新书店向沈鸿借款人民币746万元，借款期限一年，自2010年5月20日起至2011年5月19日止，月利率1.6%，利息每月支付一次，每次付息119360元，前11个月付息131.29万元，到期后一次性归还本息7579360元。创新书店如在任何一个月不能按期偿付借款利息，沈鸿有权要求创新书店提前清偿全部本金和未付利息，并且沈鸿在借款利息付息日的下一天加收违约金，日违约金为本金的万分之八。如创新书店在逾期付款十天内仍未清偿沈鸿的全部本金、未付利息和违约金，沈鸿有权执行创新书店的所有抵押资产。双方同意该借款合同经公证赋予强制执行效力，如果创新书店未能按合同约定履行债务，沈鸿可向公证机关申请执行证书，创新书店自愿接受强制执行，放弃抗辩权。合同签订后，公证机关向沈鸿、创新书店出具了（2010）琼州证字第3940号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，海南元宏拍卖有限责任公司（以下简称元宏公司）同创新书店、沈鸿签订《协议书》，约定：元宏公司同创新书店确认创新书店欠元宏公司借款7329087元；签约当日创新书店偿还元宏公司300万元汇至元宏公司指定的收款人黄大懿账户；沈鸿同意私人借给创新书店746万元，其中2010年3月26日已付100万元，剩余款项中400万元付给元宏公司，创新书店同意由沈鸿一个月内直接付给其246万元。创新书店付元宏公司300万元后，三方将原抵押给元宏公司的海口市海秀路明珠广场的HK098944号房产办理变更至沈鸿名下并领取他项权利证，领证当日沈鸿将400万元付给元宏公司指定的收款人黄大懿账户，剩余款项329087元，由创新书店签约后8日内付给元宏公司指定的黄大懿账户。沈鸿按合同约定向创新书店以及其指定的收款人通过银行转账和交付现金方式支付了借款本金，并于2010年5月26日对抵押房产办理了他项权利登记，创新书店出具收条两张：2010年3月26日出具收条载明：今收到沈鸿借给我公司流动资金100万元，现已到达我公司账户。创新书店于同年6月2日出具收条载明：今收到沈鸿支付646万元，其中400万元转入元宏公司指定的黄大懿账户，200万元转入吴永贤账户，现金46万元。创新书店共向沈鸿支付了9个月的借款利息1074240元。因创新书店未按约定期限向沈鸿支付利息，2012年1月17日，沈鸿向海南省海口市琼州公证处申请作出具有强制执行效力的执行证书，提出截止2012年1月15日，创新书店尚欠借款本金746万元、利息1253280元和违约金1814272元。并向公证处提交了借款凭证、利息和违约金的结算单据和（2010）琼州证字第3940号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年3月27日，该公证处经召集双方举行听证会并审查后，作出（2012）琼州证字第1812号《执行证书》，主要内容：执行标的为借款本金746万元和利息1535765.33元，共计8995765元以及实现债权所支付的全部费用。2012年3月28日，该公证处向沈鸿出具《关于沈鸿与创新书店746万元借款案合同违约金另作处理的决定》，决定称：我处依申请就上述合同已查明的本金和利息部分予以出具（2012）琼州证字第1812号《执行证书》，至于该合同约定违约金部分沈鸿有权利依法另行向人民法院诉讼寻求救济。2014年4月16日，沈鸿依据（2012）琼州证字第1812号《执行证书》向海口中院申请强制执行，要求创新书店立即归还借款本金746万元及利息1535765.33元和实现债权的费用公证费13450元、律师费100万元，合计人民币10009215.33元。海口中院于同年4月26日立案执行。2013年3月14日，海口中院作出（2013）海中法执异字第4号执行裁定书，以《执行证书》中列入申请执行人为实现债权所支付的全部费用以及该费用不明确、不具体，违反了相关法律规定为由，裁定对《执行证书》不予执行。沈鸿依琼州公证处关于违约金另行向人民法院诉讼的决定，向美兰区法院提起诉讼，美兰区法院作出一审判决后，沈鸿和创新书店均不服向海口中院提出上诉，海口中院于2012年12月15日作出（2012）海中法民一终字第1227号民事判决书，判决创新书店于该判决生效之日起10日内向沈鸿支付违约金，违约金按借款本金746万元计算，自2011年4月2日起至该判决确定的付清之日止，按中国人民银行规定的1年期流动资金贷款利率标准计算。该判决于同年12月19日发生法律效力后，沈鸿向美兰区法院申请强制执行，依判决限定的履行期限同年12月29日，违约金、迟延履行期间的利息等合计944582元，美兰区法院于2014年8月8日作出（2014）美执字第925号执行裁定书，该裁定书认为创新书店已履行了（2012）海中法民一终字第1227号民事判决确定的给付金钱义务，遂裁定解除了对创新书店房产的查封。

2010年9月6日，沈鸿与创新书店在海南省海口市琼州公证处签订一份《房地产抵押借款合同》（以下简称借款合同二），约定创新书店向沈鸿借款人民币1049.27万元。借款期限为六个月，自2010年9月6日起至2011年3月5日止，月利率1.6%，利息每月支付一次，每月付息167900元，前5个月付息839500元，到期后一次性归还本息1066.06万元。创新书店如在任何一个月不能按期偿付借款利息，沈鸿有权要求创新书店提前清偿全部本金和未付利息，并且沈鸿在借款利息付息日的下一天加收违约金，日违约金为本金的万分之八。如创新书店在逾期付十天内仍未清偿沈鸿的全部本金、未付利息和违约金，沈鸿有权执行创新书店的所有抵押资产。双方同意本合同经公证赋予强制执行效力，如果创新书店未能按合同约定履行债务，沈鸿可向公证机关申请执行证书，创新书店自愿接受强制执行，放弃抗辩权。合同签订后，公证机关向沈鸿、创新书店出具了（2010）琼州证字第6800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，沈鸿按合同约定向创新书店支付了借款本金，并于2010年9月8日对抵押房产办理了他项权登记，创新书店于同年9月9日出具2张收条分别载明：今收到沈鸿借款1000万元整；今收到沈鸿借款现金492700元整。创新书店共向沈鸿支付了4个月的借款利息671600元。因创新书店未按约定期限向沈鸿支付利息，2012年1月17日，沈鸿向海南省海口市琼州公证处申请作出具有强制执行效力的执行证书，提出截止2012年1月15日，创新书店尚欠借款本金1049.27万元、利息2059367.25元和违约金5047688.21元。并向公证处提交了借款凭证、利息和违约金的结算单据和（2010）琼州证字第6800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年3月23日，该公证处经召集双方举行听证会和审查会，作出（2012）琼州证字第1797号《执行证书》，主要内容：执行标的为借款本金1049.27万元和利息2456926.03元，共计12949626.03元以及实现债权所支付的全部费用。2012年3月28日，公证处向沈鸿出具《关于沈鸿与创新书店1049.27万元借款案合同违约金另作处理的决定》，决定称：我处依申请就上述合同已查明的本金和利息部分予以出具（2012）琼州证字第1797号《执行证书》，至于该合同约定违约金部分沈鸿有权利依法另行向人民法院诉讼寻求救济。2012年4月16日，沈鸿依据（2012）琼州证字第1797号《执行证书》向海口中院申请强制执行，要求创新书店立即归还借款本金1049.27万元及利息2456929.03元和实现债权的费用公证费5万元、律师费100万元，合计人民币13999626.03元。海口中院于同年4月26日依法立案执行。2013年3月14日，海口中院作出（2013）海中法执异字第5号执行裁定书，以《执行证书》中列入申请执行人为实现债权的全部费用以及该费用不明确、不具体，违反了相关法律规定为由，裁定对该《执行证书》不予执行。沈鸿依琼州公证处关于违约金另行向人民法院诉讼的决定，向美兰区法院提起诉讼，美兰区法院一审判决后，沈鸿和创新书店均不服向海口中院上诉，海口中院于2012年12月15日作出（2012）海中法民一终字第1230号民事判决书，判决创新书店于该判决生效之日起10日内向沈鸿支付违约金，违约金按借款本金1049.27万元计算，自2011年2月9日起至该判决确定的付清之日止，按中国人民银行规定的1年期流动资金贷款利息标准计算。该判决于同年12月19日发生法律效力后，沈鸿向美兰区法院申请强制执行，依判决限定的履行期限同年12月29日，违约金、迟延履行期间的利息等合计1454887元，美兰区法院于2014年8月8日作出（2014）美执字第925号执行裁定书，该裁定书认为创新书店已履行了（2012）海中法民一终字第1230号民事判决确定的给付金钱义务，遂裁定解除了对创新书店房产的查封。

2010年9月14日，沈鸿与创新书店在海南省三亚市公证处签订《房地产抵押借款合同》（以下简称借款合同三），约定创新书店向沈鸿借款人民币5328万元。借款期限为1年，自2010年9月14日起至2011年9月13日止，月利率1.6%，利息每月支付一次，每次付息85.248万元，前11个月付息937.728万元，到期后一次性返还本息5413.248万元。创新书店如在任何一个月不能按期偿付借款利息，沈鸿有权要求创新书店提前清偿全部本金和未付利息，并且沈鸿在借款利息付息日的下一次起加收违约金，月违约金为本金的万分之三。如创新书店在逾期付款十天内仍未清偿沈鸿的全部本金、未付利息和违约金，沈鸿有权执行创新书店的所有抵押资产。双方同意本合同经公证赋予强制执行效力，如创新书店未能按合同约定履行债务，沈鸿可向公证机关申请执行证书，创新书店自愿接受强制执行，放弃抗辩权。合同签订后，公证机关向沈鸿、创新书店出具了（2010）三证内字第3340号《公证书》。沈鸿按合同约定向创新书店支付了借款本金，并于2010年9月21日对抵押房产办理了抵押权登记。创新书店出具6张收条：同年9月21日出具收条载明：兹收到沈鸿借款2270万元，上述款项已转入我公司深圳发展银行海口分行账户；同年9月23日出具收条载明：今收到沈鸿现金2624000元整；同年9月23日出具收条载明：今收到沈鸿借款1572万元，借款已转入我公司指定的吴永贤交行卡里；同年9月28日出具收据载明；今收到沈鸿借款158万元，其中92万元由沈鸿委托银泰典当公司公司于2010年9月28日从深发行海口分行转入我公司账户，66万元为沈鸿交来现金。2011年1月28日出具收条载明：今收到沈鸿转入创新书店交通银行账号4733974元，现金5266026元。同年1月28日出具收条载明：今收到沈鸿现金656000元整。创新书店7次向沈鸿支付了利息3837346元。因创新书店未按约定期限向沈鸿支付利息，2012年1月15日，沈鸿向海南省三亚市公证处申请具有强制执行效力的《执行证书》，提出截止2012年1月15日，创新书店尚欠借款本金5328万元、利息1106.8384万元、违约金579.50496万元，并向该公证处提交了借款凭证、利息和违约金的结算单据和（2010）三证内字第3340号《公证书》。2012年2月28日该公证处召集双方举行听证会和审查后，作出（2012）三证执字第1号《执行证书》。主要内容：执行标的为6679.5346万元（其中借款本金5328万元、利息891.3022万元、违约金460.2324万元，利息和违约金的支付应计算至创新书店实际偿还借款完毕止）以及为实现债权所支付的费用。沈鸿依据（2012）三证执字第1号执行证书向海南高院申请强制执行，海南高院于2012年4月5日依法立案执行，于2012年10月17日作出（2012）琼执字第3号执行裁定书，该裁定认为：根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条、第五条的规定“一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：……（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：……（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”该案中债权人和债务人对借款金额、利息及违约金的计算方法，如何使用法律等问题都有重大分歧，对公证债权文书有明确和具体的疑义。综上，在申请执行人与被执行人对债权文书有关给付内容有重大争议的情况下，公证机关不具备出具《执行证书》的条件。故三亚市公证处作出的（2012）三亚执字第1号《执行证书》因违反上述联合通知的规定，存在错误，不具有强制执行效力。海南高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第二款的规定，裁定对三亚市公证处（2012）三证执字第1号《执行证书》不予执行。

上述事实有2010年5月19日、2010年9月6日、2010年9月14日签订的三份借款合同、（2010）琼州证字第3940号、（2010）琼州证字第6800号公证文书、（2010）三证内字第3340号《公证书》、《协议书》、银行转账凭单8张、创新公司的《收条》10份、利息和违约金清单明细表6份、（2012）琼州证字第1812号、（2012）琼州证字第1797号、（2012）三亚执字第1号《执行证书》、海口中院（2013）海中法执异字第4号、第5号、海南高院（2012）琼执字第3号《执行裁定书》、海口中院（2012）海中法民一终字第1227、1230号民事判决书、美兰区法院（2014）美执字第925号执行裁定书、双方当事人的陈述、证据交换和质证笔录及庭审笔录为据。

因创新书店未如期偿还借款本金和利息，沈鸿于2014年9月15日提起本案诉讼，请求一审法院判决：一、被告创新书店偿还原告借款本金人民币7123.27万元；二、被告创新书店偿还原告借款本金5328万元的利息人民币36187483.87元，暂计算自2011年1月28日至2014年9月15日止，按照月利息为1.6%计算，到本金还清之日止；借款本金1049.27万元的利息人民币7426772.75元，暂计算自2011年2月8日至2014年9月15日止，按照月利息为1.6%计算，到本金还清之日止；借款本金746万元的利息为人民币5096672元，暂计算自2011年4月1日至2014年9月15日止，按照月利息为1.6%计算，到本金还清之日止；以上利息合计为人民币48710928.62元；3、被告创新书店向原告支付借款本金5328万元的违约金20168376元，暂计算自2011年2月28日至2014年9月15日止，按照每日万分之三计算违约金，到本金和利息还清之日止；借款本金1049.27万元的违约金人民币1065029.16元，暂计算自2012年12月30日起至2014年9月15日止，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率标准计算违约金，到实际付清本金和利息之日为止；借款本金746万元的违约金人民币757204.3元，暂计算自2011年4月1日至2014年9月15日止，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率标准计算违约金，到实际付清本金和利息之日为止；以上违约金合计为21990609.46元；4、被告创新书店承担诉讼费用和执行费用。

一审法院认为，沈鸿同创新书店签订的三份借款合同均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，沈鸿已依约定向创新书店分别支付了746万元、1049.27万元和5328万元，合计支付本金7123.27万元，创新书店均出具《收条》载明已收到7123.27万元，上述合同合法有效，依法应予保护。创新书店未依约定偿还本息，构成违约，应依法依约承担法律责任。

关于借款本金数额的有关问题。双方的借款合同一约定借款746万元，创新书店于2010年3月26日、6月2日分别出具两张《收条》载明：已收到沈鸿746万元整，其中46万元为现金，700万元为转账。创新书店支付了746万元9个月的利息合计1074240元。双方的借款合同一由公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，并经过诉讼和执行，海口中院分别作出了（2012）海中法民一终字第1227号民事判决书、（2013）海中法执异字第4号执行裁定书、美兰区法院作出（2014）美执字第925号执行裁定书。双方的借款合同二约定借款1049.27万元，创新书店于2010年9月9日出具两张《收条》载明已收到沈鸿1049.27万元，其中49.27万元为现金，1000万元为转账。创新书店支付了1049.27万元4个月的利息合计67.16万元。双方的借款合同二由公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，并经过诉讼和执行，海口中院分别作出了（2012）海中法民一终字第1230号民事判决书、（2013）海中法执异字第5号执行裁定书、美兰区法院作出（2014）美执字第925号执行裁定书。双方的借款合同三约定借款5328万元，创新书店于2010年9月21日、9月23日、9月28日、2011年1月28日分别出具六张《收条》载明已收到沈鸿5328万元，其中920.6026万元为现金，4407.3974万元为转账。创新书店7次支付了5328万元的利息合计383.7346万元。双方的借款合同三由公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，经过申请强制执行，海南高院作出（2012）琼执字第3号执行裁定书。上述有效的公证文书和已发生法律效力的裁判文书中创新书店均承认借款分别为746万元、1049.27万元和5328万元，合计7123.27万元，从未对借款总计7123.27万元本金的数额提出异议。故上述生效裁判和有效公证文书已确认借款本金总计为7123.27万元。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实和已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。但当事人有相反证据足以推翻的除外。在本案诉讼中，创新书店抗辩称三份借款合同总计为7123.27万元借款中1015.8726万元被沈鸿分别在三份借款合同中先行扣减为利息，并未实际支付，但未能提供相应的证据推翻合同、收条、公证书以及生效的法律文书确认的总计为7123.27万元的借款本金数额的事实。故创新书店抗辩主张三次借款本金合计为6107.3974万元的主张，无事实证据支持，该院不予采纳。

关于偿还本金和利息的有关问题。该案证据表明：依借款合同一约定，746万元本金按月付息为11.936万元，创新书店仅按月支付了9个月的利息合计107.424万元，截止合同约定的1年期限届满之日即2011年5月19日，创新书店对746万元本金和其余利息均未支付。依借款合同二的约定，1049.27万元按月付息为16.79万元，创新书店仅按月支付了4个月的利息合计67.16万元，截止合同约定的六个月期限届满之日即2011年3月5日，创新书店对1049.27万元本金和其余利息均未支付。依借款合同三约定，5328万元按月付息为85.248万元，创新书店仅7次支付了利息383.7346万元，截止合同约定的1年期限届满之日即2011年9月13日，创新书店对5328万元本金和其余利息均未支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，依法成立的合同受法律保护，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。沈鸿请求判令创新书店偿还三份借款合同项下本金746万元和利息509.6672万元及按约定的月息1.6%计算利息到实际还清本金之日止、本金1049.27万元和利息742.667275万元及按约定的月息1.6%计算利息到实际还清本金之日止、本金5328万元和利息3618.748387万元及按约定的月息1.6%计算利息到实际还清本金之日止的理由，有事实根据和法律依据，该院予以支持。

关于违约金计算的有关问题。关于借款合同一：该案中已发生法律效力的海口中院（2012）海中法民一终字第1227号民事判决书判决创新书店从2011年4月2日起以746万元为本金，按中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率计算违约金至该判决确定的付清之日即2012年12月29日止的违约金，该判决已强制执行完毕。关于借款合同二：已发生法律效力的海口中院（2012）海中法民一终字第1230号民事判决书判决创新书店从2011年2月9日起以1049.27万元为本金，按中国人民银行同期1年期流动资金利率计算违约金至该判决确定的付清之日即2012年12月29日止的违约金，该判决已强制执行完毕。关于借款合同三：该案中有效的海南省三亚市公证处（2010）三证内字第3340号《公证书》和（2012）三证执字第1号《执行证书》与沈鸿提交的证据证明，创新书店应从2011年2月28日起至2014年9月15日止以5328万元为本金支付违约金，沈鸿主张以月万分之三计算为20168376元，依照该案中海口中院的生效判决，沈鸿主张以月万分之三计算违约金偏高，应按中国人民银行公布的同期1年期流动资金贷款利率计算违约金为1149.872328万元，创新书店应当支付。由于创新书店至今未偿还三份借款合同项下的7123.27万元的本金及利息，其违约行为在持续，沈鸿请求判令创新书店支付三份借款合同中从违约之日起至2014年9月15日止的违约金合计2199.060946万元，经该院核对应为1332.095674万元，以及按照中国人民银行一年期流动资金贷款利息标准计算到本息全部还清之日止的违约金。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件意见》）第六条和2011年全国民事审判工作会议纪要33条的规定，当事人约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分不予保护。依上述规定，本案7123.27万元借款本金已由创新书店占用近五年，应依银行同期同类贷款利率的4倍计算利息和违约金，沈鸿主张利息为月息1.6%和违约金以同期一年期贷款利率计算的理由，有事实根据和法律依据，该院予以支持。但是，在利率变化的情形下，沈鸿主张的违约金的利率和借款合同约定的月息1.6%的利率之和，不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《借贷案件意见》第六条之规定，判决：一、海南创新书店有限公司十日内向沈鸿偿还借款本金7123.27万元及利息48710928.62元，从2014年9月16日起以7123.27万元按月息1.6%计算利息至本金还清之日止；二、海南创新书店有限公司十日内向沈鸿支付违约金13320956.74元，从2014年9月16日起以7123.27万元按中国人民银行同期一年期贷款利率计算违约金至全部清偿本金利息之日止；三、上述利息计算的利率和违约金计算的利率之和不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费751471.19元，由海南创新书店有限公司负担704471.19元；由沈鸿负担47000元。

创新书店不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于“本案7123.27万元借款已由创新书店占用近五年，应依银行同期同类贷款利率的4倍计算利息和违约金，沈鸿主张利息为月息1.6%和违约金以同期一年期贷款利率计算的理由，有事实和法律依据”的认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人沈鸿实际仅向上诉人创新书店提供借款本金6107.3974万元，而不是7123.27万元。上诉人和被上诉人分别于2010年5月19日、2010年9月6日、2010年9月14日签订三份借款合同，约定借款本金为746万元、1049.27万和5328万元。而上诉人实际收到借款本金分别为700万元、1000万元和4407.3974万元。三笔借款约定本金中的46万元、49.27万元和920.6026万元均为被上诉人通过提前计算利息的方式计入。《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》是同一公证机关制作，且《执行证书》均已被法院裁定不予执行而丧失法律效力，不应成为定案证据。一审判决关于本金的认定与事实不符。其次，关于利息的计算问题，一审法院关于“利息为48710928.62元，且从2014年9月16日起以7123.27万元按月息1.6%计算利息至本金还清之日止”的判决是错误的。1、一审判决按照月息1.6%计算合同期满后的逾期利息没有合同约定和法律依据。2、一审判决按照约定的借款本金而不是按照实际借款本金计算利息错误。3、上诉人实际已多支付合同期内利息。上诉人为了履行借款合同一，向被上诉人支付了9个月借款利息107.4240万元；为了履行借款合同二，支付了4个月的借款利息67.16万元；为了履行借款合同三，支付了一审判决确认的利息383.7346万元和一审判决漏判的66万元。这些利息均是按照借款合同约定的借款本金计算，而不是按照实际借款本金计算，上诉人已经多付了合同期内利息，应重新计算之后扣除。再次，上诉人和被上诉人均有违约，且被上诉人违约在先，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金1332.095674万元事实不清，证据不足。1、被上诉人没有按照约定提供足够的借款，是先行违约。2、被上诉人已得到相当于三倍以上银行贷款利率利息的判决，其损失已得到超额补偿，一审判决上诉人支付违约金显失公平。3、一审判决以约定的借款本金为基数计算借款合同三的违约金是错误的。4、一审判决重复计算违约金，且违反一事不再理原则。违约金之诉已被执行完毕的情况下，一审判决上诉人再次支付2011年4月1日至2012年12月31日违约金属于重复计算，且计算至2014年9月15日违反一事不再理原则。二、一审法院审理程序违法，适用法律不当。首先，被上诉人是否提供现金1015.8726万元是本案审理的重点，一审法院没有依照职权调查核实该事实，审理程序严重违法。其次，一审判决适用法律不清。上诉人对《合同法》第八条及第一百零七条规定处理借款合同期内的问题没有异议，但是该两条法律规定不能解决借款期满后继续按照约定的月息还是按照银行贷款利率计息以及违约金能否计算的问题。一审判决认定事实缺乏法律根据。

综上所述，上诉人实际使用被上诉人借款本金为6107.3974万元，而不是7123.27万元。一审判决上诉人支付被上诉人本金7123.27万元、利息4871.092862万元以及违约金1332.095674万元，并从2014年9月16日起按照原标准继续计算违约金和利息没有事实和法律依据。上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人沈鸿答辩称：一、本案争议焦点是现金有无支付，上诉人提出1015.8726万元现金没有收到，计算利息、违约金错误。上诉人的收条明确写明共收到沈鸿现金人民币1015.8726万元。上诉人否认收到现金，但出具了收条，并在收条上盖章；关于为何有现金支付，当时上诉人自称在海南有很多的欠款纠纷，在资不抵债的情况下找到被上诉人请求帮助解决困难，因拖欠材料款、工人工资等，所以在借款时请被上诉人向其提供现金；一审法院已查明为何提供现金，提供现金的细节及情况，在一审开庭前，上诉人从未就现金问题提出过异议，包括支付利息，上诉人称只收到6107.3974万元借款，但却按照7123.27万元支付利息，与事实不符；公证的时候上诉人也未对本金提出过异议；之前双方有违约金诉讼，在我方主张违约金时上诉人依然未否认本金问题，在该案执行过程中上诉人仍然没有提出过异议。因此上诉人称没有收到现金是不真实的。二、上诉人称借款期限届满后不支付利息是不成立的，上诉人也没有证据证明双方约定过借款期满后不需要支付利息。三、关于违约金问题。上诉人主张不应该支付违约金，上诉人共从我们的公司借了一亿多元，虽然双方约定的违约金有可能过高，法庭可以依法予以调整。四、2014年12月30日之前的违约金上诉人已履行完毕，对于2012年12月30日之后的违约金我方在起诉时重新主张，上诉人主张一审法院违反一事不再理的原理，是不成立的。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。

本案二审审理期间，上诉人创新书店提交以下证据：第一组：异议书、执行异议书各两份，拟证明2012年、2013年上诉人向海口市琼州公证处、海口市美兰区人民法院提出被上诉人没有按照合同足额提供约定的本金，及被上诉人实际借给上诉人的本金只有700万元和1000万元，说明上诉人在判决到执行过程中均向法院提出过异议。第二组：黄某、刘某、黄桔紫的证人证言各一份，拟证明借款合同中的现金部分均是预先扣除的利息。第三组：（2014）海中法民一初字第57号民事判决书、强制执行申请书、（2015）海中法执字第71号受理执行通知书各一份，拟证明支付大额现金与交易习惯不符，当事人也没有出具款项来源等相关凭证。

被上诉人沈鸿对上诉人创新书店所举证据质证认为：一、异议书、执行异议书是上诉人单方制作的，不是事实证据，对真实性、证明力均不予认可。二、黄某、刘某的证人证言是同一天作出，且内容基本相同，认为证言的文本真实，但内容虚假。从内容上可以看出这三人均不是借款事件真正的经办人，他们只是道听途说，故不是客观事实。证人刘某是办公室职员，负责管理管公章，在一审中上诉人明确公章真实，但刘某却说没有盖章，自相矛盾。黄桔紫是创新书店法定代表人黄桂提的妹妹，其证言陈述的内容在收条上没有反映。因此证人的证言虚假，不具备法律效力。三、对第三组证据中的判决书等法律文书真实性没有异议，但对证明内容有异议。（2014）海中法民一初字第57号民事判决书第六页载明的是对于只有借据没有付款凭证不予确认，但本案的情况是现金收条收到了款项，与借据不同。所以说该判决书并不能证明上诉人主张。

被上诉人沈鸿提交以下证据：姚辉的转帐凭证、取现金凭证、海口银泰典当有限责任公司的收款收据及专项审计报告书各一份，拟证明沈鸿有巨额资金来源。

上诉人创新书店对被上诉人沈鸿所举证据质证认为：对姚辉的转帐凭证认可；取现金凭证只有一张的时间在创新公司2010年2月24日出具的现金收条之前，其他均在2010年5月份之后，与本案无关；对海口银泰典当有限责任公司的收款收据的真实性、关联性不认可，认为收款收据不是发票，随时可书写，银泰公司财务专用章随时加盖；对海口银泰典当有限责任公司的专项审计报告书，认为是银泰公司的，无法证明被上诉人沈鸿向上诉人创新书店所支付现金的来源。

本院经审查认为，双方于二审开庭时均举出新的证据，时值民事诉讼法重新修订以及相应的司法解释出台，法律对待新证据的态度发生变化，从过去的证据关门儿主义向证据随时提出主义倾斜，意在更加充分保护当事人的诉权乃至实体权利。但法律就其平衡当事人利益关系之双刃剑功能，已然得到充分发挥。正如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉法解释）第一百零二条的规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款予以训诫、罚款。当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”说明法律在充分保护当事人合法诉权的同时，对滥用诉权者也予以相应制裁。最大程度的体现了民事诉讼法关于鼓励诚信诉讼的价值导向。针对本案，各方提交的证据除证人证言外，均形成于一审开庭之前，经本院查明，一审法院对当事人举证期限等程序保障合法充分，亦无证据证明当事人依法提出延期举证申请。据此，在当事人不能对逾期提交证据作出合理解释且该些证据与案件基本事实无关的情况下，本院对前述证据依法不予采纳。案涉证人证言虽形成于一审判决之后，但属于在一审庭审前即可取得的证据，属于创新书店自身原因而逾期提供的证据，不属于二审程序中的新证据。因上述证人证言系单一证据，不能与其他证据形成完整的证据链，且证人身份上与上诉人存在利害关系，两份证言内容完全一致，导致被上诉人提出了合理质疑。因此，对该证人证言的真实性，本院不予认可，对上诉人创新书店提交的证人证言本院不予采信。

本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：上诉人创新书店与被上诉人沈鸿在2010年5月19日、2010年9月6日、2010年9月14日签订三份借款合同，但均未对逾期还款利息作出约定。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、借款本金是7123.27万元还是6107.3974万元；二、一审判决关于支付逾期利息及违约金问题是否适用法律不当；三、一审法院是否程序违法以及是否适用法律错误。

一、关于借款本金数额是7123.27万元还是6107.3974万元问题。

沈鸿依据借款合同、支付款项的银行汇款证明、创新书店出具的收条、创新书店支付利息的银行凭证等一系列证据材料诉请创新书店偿还借款本金7123.27万元，并请求支付逾期利息及违约金，创新书店抗辩称借款本金为6107.3974万元，1015.8726万元现金并未实际交付。由此，双方对己方诉求或反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明己方主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案双方于2010年5月19日、2010年9月6日、2010年9月14日签订的三份借款合同中分别约定，创新书店向沈鸿的借款本金为746万元、1049.27万元、5328万元，借款期限分别为一年、六个月、一年，借款利率均为月利率1.6%，每月支付一次利息，违约金分别为日违约金为本金的万分之八、日违约金为本金的万分之八、月违约金为本金的万分之三。上述三份借款合同分别经海南省海口市琼州公证处（2010）琼州证字第3940号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2010）琼州证字第6800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、海南省三亚市公证处（2010）三证内字第3340号《公证书》公证。创新书店于2010年3月26日、同年6月24日、同年9月9日、同年9月21日、同年9月23日、同年9月28日、2011年1月28日共出具十份收条，对三次借款合同中收到的银行转账及现金进行了确认，其中对应三次借款合同分别收到的现金为46万元、49.27万元、920.6026万元。后创新书店对上述前两份借款合同以借款本金746万元、1049.27万元分别支付了9个月、4个月的利息，对第三份借款合同共分七次支付利息3837346元。由此，双方签订的借款合同均明确了借款本金数额，创新书店也以借款合同载明的本金数额实际履行了部分利息，且双方之间的借款合同均经公证处出具的有效公证文书证明，结合各证据之间的关联程度，并结合沈鸿的支付能力等因素，应认为沈鸿提交的证据已经形成完整的证据链条，能够达到高度盖然性的证明标准，可以证明其已向创新书店全额支付了双方争议的涉案1015.8726万元现金。创新公司虽主张1015.8726万元现金未实际交付，但并未提交充分证据予以证明，也未能对沈鸿提交的上述证据提出足以反驳的证据，故双方借贷的本金应为7123.27万元。

需要明确的是，关于双方借款本金7123.27万元的事实业已为生效的民事判决和有效公证文书所确认。创新书店虽主张1015.8726万元现金未实际交付，但未能对沈鸿提交的上述证据提出充分的反驳证据，故双方借贷本金应为7123.27万元的事实应予确认。关于本案7123.27万元本金及1015.8726万元现金交付事实的认定问题，关涉法律事实与客观事实的关系，亦可表述为实体正义与程序正义问题。毋庸置疑，法官应遵循二者并重的原则，并穷尽方式追求客观事实，以期还原事实真相。但现实中大量存在着客观事实无法查清的现实。所谓事实可以分为直接感觉的经验事实与逻辑推衍的理论时事。法律事实能够完全印证或者涵盖客观事实，乃裁判所追求的最理想境界。由于法律事实主要是由证据支撑和堆积起来的程序性事实，那么法律事实的真伪就取决于证据的真伪。以事实为根据中的事实只应当是法律事实，而不是客观事实，即使两者契合，也应当称之为法律事实，如果两者相悖，应当采纳证据所证明的事实，亦即法律事实。真实发现固然是诉讼法的一个重要目标，但并非唯一目标。在一定范围内，它必须向其他更重要目的让步，亦即对守约方的保护，对诚信原则的维护等。这也决定了应当以证据证明的法律事实为审判依据的基础所在。当法的价值发生冲突之时，正义与秩序则应当作为判断取舍的最高标准。就本案诉讼而言，其本身并非仅为认识案件的客观真实，其目的在于解决纠纷，进而实现权利和秩序的维护。上诉人无偿占用被上诉人出借的资金长达五年之久，拒不自觉履行愿受约束且明示放弃抗辩的赋予强制执行效力的公证文书、拖延执行生效判决、出租用以抵押的房产转移租金恶意逃债等一些列行为，均表现出作为市场交易主体破坏交易规则的极大不诚信。没有对法律权威的敬畏，就无法用法律来规范人们的行为。本案基于公证文书、生效判决、现金收据以及当事人自愿按照7123.27万元本金履行三个季度或数月利息债务等事实，依照高度概然规则以及证据优势规则认定现金支付行为以及否定冲抵本金的事实，正是基于上述理念产生的必然结果。法官的自由裁量只能在法律规定的框架下运行，而不能超越法律。本案即便法官基于自由心证，内心确信案涉现金不存在真实交付的事实，也不能根据经验推衍得出的结论推翻业已被生效判决认定的事实。此乃本案意在维护正常交易秩序，倡导诚信守约，制裁失信违约所确立的价值取向，也是对法律事实与客观事实逻辑关系的诠释。

二、关于一审判决支付逾期利息及违约金问题是否适用法律不当问题。

创新书店上诉认为一审法院判决借款合同期满后仍按1.6%月息计算错误，同时认为判决违约金显失公平且违反一事不再理原则。本院认为，创新书店与沈鸿签订的借款合同明确约定借贷期内月息为1.6%，但双方并未对借款合同逾期后的利息进行约定。本案涉及民间借贷逾期违约金的计算问题。本案为典型民间借贷纠纷，当事人仅对期内利息有约定，但未约定逾期利息，一审法院按照当事人主张，判令违约方对逾期部分按照期内利率承担违约责任且与合同约定的违约金一并计算并无不当。对于当事人既主张逾期利息同时主张违约金的，并未被法律所禁止，但总体上不超过人民银行同期贷款基准利率的四倍即受保护，一审法院亦依此原则下判，适用法律正确，应予维持。法律及司法政策依据即《借贷案件意见》第六条、法（2011）336号最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件租金经济发展维护社会稳定的通知》第六条关于“当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内利率主张逾期还款利息的，依法予以支持”。但此案争议在于，上诉人主张出借人出借现金部分实为利息，并预先冲作本金，故主张按照实际本金计算本息及违约责任。根据《借贷案件意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分不予保护。本案针对当事人在借贷交易中一方利用资金优势，强迫借款方预先将利息冲抵本金的情形下，鼓励当事人通过证据保全获得未来权利救济。对不能够提供充分证据证明利息折抵本金计收高息的，特别在已为公证文书及生效判决业已确认的情况下，不应以内心确认简单认定利息冲抵本金事实的存在，否则会助长当事人诉权滥用，其后果将鼓励当事人不诚信的诉讼行为。目的在于通过判决对民间借贷行为进行正确导引，否则会助长违约者随意反言，利用诉讼降低违约成本。这将与法律不鼓励当事人用合法手段获取不当利益的行为之理念背道而驰。就本案而言，在案者证据表明：1、公证的事实（本金7123.27万元的记载），当事人不但未表示异议，同时没有充分的证据予以反驳；2、涉及违约金案的生效判决业已认定7123.27万元本金的事实；3、本案发生之前上诉人一直以7123.27万元为本金基数计付利息，从未表示异议；4、本案所涉违约金诉讼、强制执行、执行和解等一些列事实过程中，上诉人均表现出极大的不诚信，拖延诉讼、拖延支付到期债务、持续违约达五年之久；5、此案一审判决后，上诉人创新书店不缴纳诉讼费，经催缴后提出缓交，提出延期审理申请，提出法院调查取证申请等一些列行为均可进一步表明上诉人确有拖延诉讼之嫌。这也是本院未予采纳其调取证据申请的理由之一，法定理由前已述及，不再赘述。

综上，创新书店与姚辉签订的《借款合同》明确约定借贷期内月息为1.6%，但双方并未对《借款合同》逾期后的利息进行约定。沈鸿主张依照双方签订的《借款合同》约定的履行期内月息1.6%标准计算逾期利息，于法有据，本院予以支持。

关于一审判决创新书店支付违约金是否属于重复计算且违反一事不再理原则。本院认为，创新书店与沈鸿签订三份借款合同，分别约定了日违约金为本金的万分之八、日违约金为本金的万分之八、月违约金为本金的万分之三，直至沈鸿提起本案诉讼时创新书店仍处于违约中。针对2010年5月19日、2010年9月6日的两份借款合同，海口中院于2012年12月15日分别作出的（2012）海中法民一终字第1227、1230号民事判决，判决创新书店于该判决生效之日起10日内向沈鸿支付违约金，违约金分别按借款本金746万元、1049.27万元计算，判决确定的违约金期间分别为2011年4月2日起至2012年12月19日止、2011年2月9日起至2012年12月19日止。双方2010年9月14日签订的借款合同自创新书店违约之日起尚未支付过违约金。本案原审判决判定的应支付违约金的期间均为扣除了上述期间之后计算，故原审法院将沈鸿诉请2199.060946万元违约金调整为1332.095674万元。因此，两次判决确定的支付违约金的期间并未重叠，原审判决创新书店支付违约金并未重复计算，也不违反一事不再理原则。据此，上诉人前述上诉理由没有事实根据，不能成立。本院对其关于一审法院违反一事不再理存在错误应予纠正的主张不予支持。

三、关于一审法院是否存在程序违法及适用法律错误问题。

关于上诉人提出的一审程序违法问题。在案无争议事实即相关公证文书及生效判决表明，就案涉抵押担保合同相关公证机关已经公证，案涉抵押担保合同清晰载明双方借款本金总计为7123.27万元，各方对此自愿公证并无异议。双方同意案涉合同经公证赋予强制执行力，且创新书店明确放弃抗辩主张。特别是双方就违约金诉讼过程中对法院以前述合同约定本金数额作为计算依据亦从未提出异议。一审法院依照民事诉讼法第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，认定案涉借款本金7123.27万元适用法律正确。对当事人一审提出的申请法院调查取证而未予准许一节，根据民事诉讼法第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人亦客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。依此规定，创新书店一审提出的申请调查被上诉人公司账目往来情况，虽属于其依客观原因不能自行收集之情形，但适用该条需同时具备“人民法院认为审理案件需要的证据”的条件，被上诉人公司账目的调取和审查需要耗费相当审判资源，更为重要的是，公司账目的往来只能证明公司在一段时间银行走账情形。即便没有公司走账，亦不能否定该公司现金存在的可能，况且被上诉人二审还提交了大量证据用以证明其资金实力的存在。综上，因公司银行账目的审查结果不能得出公司法人不可能存在大量现金的事实。故此，一审法院未予准许调查取证，系属依法而为，不存在违法事实。因此，上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，沈鸿提供的证据能够证明创新书店欠款的事实，创新书店应当依约归还借款本息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。创新书店的上诉主张因缺乏足以反驳公证文书、足以推翻生效判决的证据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费案一审判决负担，二审案件受理费402753.05元，由上诉人海南创新书店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长宫邦友

审判员刘敏

审判员孙祥壮

二〇一五年六月二十九日

法官助理刘清启

书记员江伟娣

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