近年来，随着我国农村经济的快速发展，农民收入普遍提高，生活质量明显改善。在这种背景下，为改善居住环境而建房的农民的越来越多。然而，由于目前我国农村建筑市场秩序甚不规范，多数是个体瓦工、砖砌工、木工自行招募组织起来的，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，存在管理松散、安全意识薄弱、安全措施不到位等诸多问题。审判实践中，因建房从脚手架上跌落、被飞溅或掉落物击中、触电等意外事故所引起的人身损害赔偿案件总有发生，通常这类案件中当事人矛盾大，对法律关系的认定存在分歧，法官在个案处理中也比较棘手。尽管如此，法院对其赔偿问题的合法合理解决关系到民众生产、生活的尽快恢复，关系到社会的和谐稳定。

一、房主与建房班之间承揽关系、雇佣关系的甄别

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽注重结果。承揽关系中的风险一般由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。《合同法》对雇佣合同没有作出规定，一般而言，雇佣合同指当事人一方 (受雇者)向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。雇佣注重过程。在侵权法领域，雇主有保障雇员人身安全的义务，一旦发生伤害事故，就视雇主未尽到安全保障义务，首先推定其具有过错，应当承担损害赔偿责任。所以，界定房主与建房班之间是承揽关系还是雇佣关系，关系到建房班成员在建房过程中发生伤亡事故时的赔偿主体认定。

(一)各种观点概述

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在起草过程中，曾规定当事人双方就承揽还是雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综和分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结清劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准(1)理论上称之为控制标准。(2)、(3)、(4)被称为契约标准。(5)被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽 。

还有人运用汉德法则从经济分析角度提出了一种特殊的区分方法：在一个事件中，一方当事人的风险成本小，该当事人就应当采取措施，控制风险，即风险责任由其承担。换句话说，风险成本小的当事人如果不采取措施控制风险，发生事故，责任由其承担;如果他已采取适当的措施，然事故仍然发生，他不承担责任;如果双方当事人的风险成本相等，行为人自担风险责任。风险成本就是采取防范措施的成本，它包括纯粹的措施成本、可能性、难易程度。从法律的角度来讲，劳务接受者和劳务提供者都有法定的预防水平，当劳务接受者的预防水平低于法定水平，并且劳务提供者的预防水平不低于法定水平，那么应当让劳务接受者承担事故的赔偿责任，按雇佣处理;如果劳务接受者的预防水平高于法定水平或者劳务提供者的预防水平低于法定水平，那么由劳务提供者承担事故责任，按承揽处理。 如果劳务接受者的预防水平低于法定水平并且劳务提供者的预防水平也低于法定水平，则根据双方的过错程度承担责任 。在这里判断责任承担主体就存在一个前提条件，那就是法定水平是怎样的，现实中法律没有也不可能对这种法定水平作出规定。

还有人认为，对于在不动产上进行加工、改造、修缮等劳动时，区分此时的劳动是承揽还是雇佣，首先看当事人是否有明确的约定，如果有约定并且这种约定不违反法律强行性规定，约定优先。如果当事人对于合同的性质没有明确约定，则结合实际情况进行具体分析：如果双方约定以每日劳务的价格为计算报酬的标准，而没有约定以完成总的劳动成果为支付报酬的条件，那么就应当认定为雇佣合同;虽然当事人约定为承揽合同，但按照社会平均生产技术水平，结合劳动总量进行计算后，承揽人获取的报酬与该行业雇员获得的报酬之间没有明显的差额，那么，该合同就应当认定为雇佣合同，不能认定为承揽合同 。

(二)审判实践可以考虑的方面

以上的观点对区分承揽关系和雇佣关系提供了一定的标准，但具体到实践中，又要具体问题问题具体分析了。现实生活中，房主与建房班很少签订书面合同将合同的性质、双方的权利义务等明确写下，他们通常采用口头约定的形式。本文认为，在审判实践中可以从以下几个方面分析：1、房主是将建筑劳务承包给建房班还是直接招募泥瓦匠从事劳务，他对建房班成员的选任是否过问;2、建设劳务过程中建房班成员的分工、报酬约定、工作时间是否受到房主的控制;3、建筑劳务过程中的安全保障工作是由建房班自己负责还是房东负责;4、是房东还是建房班直接向建房班成员支付工资;5、建房班主要负责人获得的报酬是否明显高于其他建房班成员。如果房主不负责建房班成员的选任、控制、劳务报酬的支付，安全保障措施的提供等，相反这些义务都由建房班负责，那么大多数情况下，我们可以认定房主与建房班之间成立的是承揽关系，而组建建房班的负责人(即通常说的包工头)与建房班成员之间就是雇主与雇员的关系。实践中，建房班的负责人通常辩解道，他们所获得的利益和建房班成员相同或者高出不多，但却要承担与收益不相等的风险，让他们承担雇员的高额损害赔偿为他们所难以接受。所以，在这个时刻，又在考验法官的法律智慧，怎样的判决才能让当事人服判，并且在彰显公正的社会理念基础上作出某种具有社会警示意义的判决。