引言：犯罪论的体系之争

刑法典乃国家颁布的一部法律，而刑法学则系学者们将“刑法”作为学科研究对象而形成的一门学问—其学科要旨是对刑法典所涉问题进行阐释。由于刑法典规定的核心内容为“什么是犯罪以及对犯罪应如何处罚”，故刑法学（总论）的主要部分便也对应性地宏观分为犯罪论和刑罚论两大块。

几十年来，我国刑法学界对源自前苏联的犯罪论体系（以四要件学说为主干）逐步调整和完善，使之最终成为我国刑法界居主导地位的通说性理论体系，对当代中国刑法学的定型与发展，起着最重要的结构性支撑作用。时至今日，不少学者仍然十分执著地进行着这种努力，试图进一步完善通说体系（可称之为“完善论”）。但近年来，随着对问题讨论的逐步深入，不断有学者对通说体系提出质疑和挑战，提出在现阶段主要应借鉴德国较为成熟的犯罪论体系以重构中国体系（可称之为“重构论”）。显然，问题的讨论关系到刑法学之基本格局的设置，进一步关系到司法运用时应沿着何种思路去调动规范以分析案件，最终便当然会关系到对疑难事案裁判结论的处断—是有罪还是无罪，是此罪还是彼罪。

在当今中国发生着多方面制度转型的社会大背景下，犯罪论体系究竟应向何处去？刑法学人不得不尽力思索以作出自己的回应。但是，就现阶段讨论状况看，更多却只是停留在各种技术性问题的争论上，诸如将德国理论中的“三阶层”与通说的“四要件”简单比对，试图论证不同体系之是非优劣。[1]笔者认为：这种分析思路及结论虽有一定道理，但却并不能从根本上解析困惑—不同的犯罪论体系其自身是如何形成，其各自究竟针对的是什么样的问题？进一步设问—不同体系所针对的“犯罪”样态有无差异，这种差异是否足以导致“犯罪论”在体系设置上各有不同？本文便沿着这样一种认识思路，试就影响犯罪论体系构造的若干前提性、基础性的问题展开分析。

一、刑法典与刑法学之本体属性

当下在犯罪论体系讨论中所遭遇的多方争议的种种困惑，或多或少都必定同论者对“犯罪论是个什么东西”之不同理解相关，即犯罪论在形式逻辑上可归属的上位概念是什么一一是理论，还是法律，抑或其他。尽管多数场合均无须明确交待前提性的论证原点，但学者们对问题的讨论都只能在一种自我观念所假定的事物本态之前提下展开。由于各自假定想象的前提有所不同，故讨论的混乱也就在所难免。

（一）法律与法学的相互交缠

显然，刑法典与刑法学（犯罪论为其中一部分）必须进行区分也轻而易举能够区分—刑法典是一部法律，而刑法学是一门学问、一种理论。但一旦进入具体问题的讨论时，两者的界域却又往往纠缠不清—这一现象无论是在德国还是中国，都同样长期存在。德国学者贝林（Beling）当年在构造犯罪论体系时，特别强调体系中的“构成要件”就是刑法分则的罪状，将理论体系下的某一个部分（构成要件）视为是法律本身；[2]而在形式逻辑的上下位关系中，凡是被犯罪论著述所论及的构成要件，只能归属于是一种阐释性的理论（除非是一字不差照搬法条）。时至今日德国的一些学者仍然沿袭的是这样的思路。[3]在中国刑法教科书中此类提法亦屡屡出现，如犯罪构成的法定说—“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”。[4]将学者们解释法条自编自述理论化的犯罪构成（包括四要件），视为是“唯一标准”即法律本身。而事实上刑法教科书中的所有内容，在逻辑归属上均系一种解读刑法条文的学问或理论。对“构成要件”具体内容的解释，只会是因学者的不同理解而各自相异，其在基本形态上只能归属于一种理论性构造。

其实，无论是德国语境下的刑法信条学（或称为刑法教义学）还是中国语境下的刑法解释学，都更多是将静态的刑法文本及其动态的司法适用，作为学科之主要研究对象而建立起来的理论体系。诚如耶塞克所言：

刑法学的核心内容是刑法教义学（Strafrechtsdogmatik）（刑法理论），其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。[5]

从更深广的层面考察，刑法与刑法学之所以被学者们视为同体而绞缠一团，与生活实践的某种需要紧密相关。就人类法律史上刑法学及犯罪论之产生过程看，其只能是民主法治观念及相应制度推行之伴生物。人类自古以来不同国家皆有刑法，而将“刑法”作为学问对象却系近事。近代以降，面对代代相袭大致相似的刑法规定（主要指对所谓“自然犯”的规制），除了硬性要求官员们必须依法裁判外，人们企盼能够找到一种验证和评判官员们是否“依法”以及如何“依法”的标准。二百多年来，以贝卡里亚（Beccaria）、费尔巴哈（Feuerbach）为代表的欧陆刑法学者们，在官方的刑法文本之外构建起一套完整的对刑法进行评说以及应如何运用的理论体系，以公开、显形、精密之学理化叙事方式，对粗疏笼统的刑法条文进行分析解读，并从中逐步归纳整理出一套应如何将规范与事实加以准确对接的犯罪论体系（其大致成型在19世纪后期的费尔巴哈时代）。

一方面，随着主权在民的观念逐步植入人心并化解为一种真正能够约束官员们的“活的”制度，并很大程度伴随现代社会之复杂生活态势对司法的不断挤压，官员们在法律的宏观约束下也不得不接受并运用法学理论，以致在实际运用中犯罪论与刑法典便难解难分被视为一体。另一方面，学者们应该是出于对理论叙事之简捷、有力并方便引用的考虑，也就不再刻意区分自己所构造的—究竟是法律还是理论。于是，犯罪论便在这样的历史条件下渐次渗透，从而成为司法再也难以摆脱的认知模式，成为规制变动不居之世间秩序的真实高效的“活法”（而既定的法律文本总是滞后于生活现实）。今日中国及许多国家的司法者在体制内所必经的，带有浓厚理论色彩的“国家司法资格考试”—由法学家来把守进人司法殿堂的大门（考的是法学理论而不是法律条文），便非常直观地印证了这一点。

（二）犯罪论之论说对象

在澄清犯罪论属于一种“理论”的前提下，进一步欲将刑法典对犯罪论体系的制约关系作出辨析，一个非常重要的认识基础是：对犯罪论进行理论构造究竟应限制在哪一层面的意域范围之内—是否应只限于对现行刑法典进行实用性的解释。对此，不同国家基于自身所处的发展阶段及具体国情，在理解上是存在一定差异的。注意到这一点，显然对在中国当下法治语境下应如何借鉴域外的刑法学理论，进而构造一种科学、简明、实用的犯罪论体系，具有方向性之提示意义。

从一国的刑法学及犯罪论之形成过程看，其基本内容的最初衍生，一定是受该国的刑法典直接制约和决定的。人类自远古建立起国家便也相应会制定出维护秩序的刑法，而刑法学却系近代工业革命及资本主义秩序所催生之产物。于此，刑法学的核心问题即犯罪论中所论及的“犯罪”，其初始的映像便只能来自刑法典所规制和调整的对象。从为今日中国刑法学界所高度关注的德国刑法理论来看，其犯罪论体系虽然历经100多年的变迁（后文将作宏观介绍），但时至今日其体系构造的立论基点仍为刑法规范之明文规定。对此现象德国学者魏德士谈道：

信条学将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化。这些材料分散于大量的单行法和具体规范中。如果没有信条学，它们就不能实现或不能统一地予以适用。只有信条学将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[6]

德国的刑法信条学虽然是以刑法规范为基本蓝本的，但发展至今已大量穿插着超法典的内容，即并不属于较为纯粹专门注释刑法条文的“解释学”（故其并不称为刑法解释学而称刑法信条学），而是出现一种较为强烈的试图影响和指导刑事立法的倾向。“信条学的作用超出了现行法律自身，它也因此而影响到法政策（将来的法／de lege ferenda）依据。”[7]按德国建构目的性犯罪论体系的主要人物韦尔策尔（Welzel）的话来说，“应当根据行为的存在特征，建立一个对立法来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。”按罗克辛（Roxin）的表述，建立并不断调整“以价值为导向”的体系性方案的意义在于，“以一种为了将来的法律修改而预先完成的方式，加以公布”。甚至还有学者极端地认为：“这种刑法理论的合理性不是从制定法中获得的，而是相反，制定法是要服从这种理论的。”[8]

由此对德国当代学者阐释犯罪论体系之目的、方法及观念蓝本可见一斑：其目的并非仅仅考虑的是如何帮助司法完成规范与事实的对接工作，而是将生活实然行为作为建构体系之观念蓝本，从行为自身内隐外显的主客观事实特征出发而从中抽象出类型化的概念（且尽量与实定法的格局及术语保持一致），意在前瞻性地指导刑事立法对“犯罪”的合理规定（立法都应遵循，司法自不待言）。就刑法学的理论建构来说，虽然生活中实然行为之观念形象同法律上类型化行为之观念形象往往难以厘清—两者在现实世界中互为指涉、相互定义甚至缠绕一体，但在认识论上仍然可以将它们区别开来（如生活中的持刀劫财行为，与刑法上的抢劫罪之规范拟制的联系及区别）。可以认为：德国犯罪论体系在观念蓝本上是偏重于生活中之实然及未然行为的—立法者在设定条文时应该想什么；而中国体系则偏重于规范中之类型化行为—立法者所赋予条文的字面意义究竟是什么（客观解释论亦与此并不冲突，即不得超越法律文本字面之最大意域）。这种差异表现在刑法学著述的叙事风格上，前者并不紧扣或拘泥于刑法条文，[9]而后者却中规中矩较为专一地引述论证法条之具体含义。

中国的刑法学发展至今，已成为一个内容繁多、体系庞大、涉及众多分支学科的广义学科。[10]在这样一种多个子学科不断分立的格局下，非常有必要就每一学科各自研究的对象及范围作出明确限制（此为建立科学意义之独立学科的基本标志）。笔者认为：在中国现阶段法治初创时期，地广案多而司法人员水平不齐的国情下—在司法领域内尚存在“法律扫盲”的问题，更需要构造的是一种狭义的、紧扣刑法典之有效规定的刑法解释学（大大有别于德国语境下涵摄诸多领域或意域的刑法信条学）—特别是对犯罪论体系的设置与阐释。至于对刑法典又该如何完善的问题，应划归另一子学科即刑法立法学；在解释学的意域内“法律是不能被批评的”，而在立法学的层面对既定条款却是可以指正的。我们今天对犯罪论的体系是该“完善”还是该“重构”的讨论，亦应限制在中国语境的“解释学”思路下进行—本文便系按照这种思路而展开分析。

中国现阶段在刑法的适用方面，究竟面临着哪些急迫需要解决的问题—这些问题对他国来说是否同样存在、同等重要？我们究竟需要一些什么样的方法、路径、原理及具体学科设置，来分别解决不同层面之不同问题？这是今天中国刑法界在讨论犯罪论体系应如何建构时，需要各方专门予以澄清并尽力达成共识的前提性问题。

（三）何谓构成要件

在刑法典所规定的“犯罪”与刑法学所讨论的“犯罪”（即犯罪论），分属不同本体形态之观念前提下，还需要对犯罪论体系中的核心概念“构成要件”进行一番辨析。从德国统一前1813年的《巴伐利亚刑法典》到现行刑法典，均明文规定有“Tatbestand”一术语，我国学者将其译为“构成要件”（或称“犯罪构成”）。该法定术语应该说对德国刑法学及犯罪论的理论建构产生了深远影响。

但其实，即使立法采用“构成要件”的术语，它同犯罪论体系中的“构成要件”都并非同一概念—在形式逻辑上属于以同一语词表达不同的概念（内涵及外延并不相同）。粗疏简洁之法定“构成要件”只是理论的研究对象，而精密完整之犯罪论体系中的“构成要件”，在内涵外延方面已经大大超越了法律本身。由于法条本身只需要对成立犯罪的基本条件作出实质性的明示即可—中国刑法典中并未使用“犯罪构成”或“构成要件”的术语，故在中国刑法语境下这类提法便仅仅只是在理论上方可成立；对刑法总分则中就犯罪的种种描述，在解释学上可指称为“法定成罪条件”，并不需要刻意去区分德国语境下的“法定的构成要件”和“理论的构成要件”。

事实上不管是对理论家还是司法者，无论法律条文本身是否使用“构成要件”一类的字眼，只要不是一字不差地忠实引用条文，只要是在对条文进行一种自我式的理解或注释，则统统应当划归法学理论或法律思维的范畴（即使是最高司法机关作出的具有约束力的司法解释，也只是一种“解释”而非“造法”）。并且，按照哲学解释学的原理—“只要有解释，解释就不同”。“一切理解都是解释。而一切解释都是通过语言的媒介而进行的，这种语言媒介既要把对象表述出来，同时又是解释者自己的语言。”[11]正因为我们所运用的犯罪论体系仅仅只是一种法律解释理论，所以才有可能也有必要对之进行是“完善”抑或“重构”的讨论。正是凭借着可以时时修正、不断调适的动态理论，那些几年前、几十年前甚至一百年前制定的静态文本（日本现行刑法典颁布于1907年），才能够不断释放能量并保持活力生机。诚如德国刑法学者罗克辛所言，“因为立法者正是在总则中仅仅对许多材料做了含混或粗略的规定，或者根本没有规定，因此，在这里把引导性刑法原则转换为可以适用的法律的工作，就几乎完全交给了信条学。”[12]

就犯罪论之本体属性问题进行探讨，在中国刑法语境下或许可以达成某种共识：犯罪论体系属于学者们自觉自为的理论塑造，其主要功能实乃一种中介性之分析工具—帮助司法快捷准确地完成将刑法规范与生活事案进行对接的工作。犯罪论一头连接着简约概括的刑法典，一头连接着纷繁琐碎的案件事实，在二者之间形成一种供司法官可以快捷方便来回切换的分析路径，使法条的简约意义能够准确地进入到繁杂事实，进而使案件在规范下获得清楚、具体、具有高度说服力的评价结论。作为一种解说法律评判案件的中介性理论工具，哪一种更简单、更准确、更具说明力，哪一种当然就是相对最好的。由此也可推断：一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便已决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造；犯罪论所搭建的具体分析路径及语言表述，必须同刑法典的宏观结构及法定术语尽量相扣，否则其中介作用就难以实现甚至不能实现。

由于当今中国刑法学界关于犯罪构成体系“三阶层”或者“四要件”的讨论，实际上都集中在理论层面的意义上进行展开，又由于在解释学的层面“法律是不能被批评的”（即“恶法”亦法），故余下的工作便只能是—在对法律之基本格局的观照及其约束下，如何以自己的技巧和智慧去设定一种更能契合生活事理关系的理论体系。而不管我们是否能够自觉认识或刻意强调—犯罪论在本体属性上都仅仅只是学者们解说刑法而形成的一种理论。既如此，那不同国家的这种理论以及关于理论的体系构造，又是如何设定的呢？

二、中国的刑法典与犯罪论

在较为纯粹的刑法解释学意义上，犯罪论之体系构造必须服从并服务于刑法典的体系。而不同国家的刑法典基于自身的历史、文化和现实国情，对“犯罪”的规制自然是各有差异，由此便也从根本上决定了犯罪论之理论体系亦当然有所不同。

新中国建立初期在推倒旧法统的同时，我国老一代的刑法学者在极其艰难的条件下，以全国人大拟定的刑法草案为蓝本并借鉴前苏联的刑法学体系，从理论上建立起基本覆盖各种犯罪问题的犯罪论体系—犯罪构成为其核心内容；以编写《中华人民共和国刑法教学大纲》为表征，[13]形成以犯罪构成及其四要件为主干的中国刑法学教科书体例。1979年7月，全国人大五届二次会议在刑法草案第33稿的基础上，正式通过颁行了新中国第一部刑法典，刑法学对其的研究及相应的学科建设亦紧随其后渐入佳境。对应于中国刑法典对犯罪的规制方式，中国的犯罪论体系便理所当然被设置为犯罪概念、犯罪构成、与犯罪相关的特殊形态三大并列的板块。

（一）犯罪概念

我国刑法第二章“犯罪”开章明义以专条形式规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该总则性规定是对分则所有犯罪之共同属性的高度概括。按照该规定，对所有的具体犯罪在宏观认定上不仅须定性—“危害社会”，还存在定量问题—对应于“危害不大”则只有危害严重的才认为是犯罪，即中国刑法对犯罪采取的是一种“既定性也定量”的基本规制方式。由这一规定便决定了执法者（主要指对刑事案件进行立案的警官）面对生活中大量处于犯罪与一般违法行为的临界点区域的案件，首先就必须依照刑法作出危害量是否“显著轻微”的初步判断（而行为具体样态的性质却往往是清楚明确无须论证的，如盗窃、抢夺、故意伤害等常态性案件）。

于此，在犯罪论体系的构造上便也须首先回应这一硬性规定。学者们以“犯罪概念”的提法及相应篇章对该规定进行理论性概括，并将其置于犯罪论的首位予以体系化构造—既紧扣法律规定也顺应了司法应对大多数常态案件的思维定式（由行为的危害量而决定其是属于犯罪还是非罪）；从法定定义中进而推导出任何犯罪均具有的三方面基本属性，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性；再对三性的具体含义逐一进行细致阐释，试图为司法从宏观上解决罪与非罪之间的定量问题，提供一些有参考价值的思路。当然，到目前为止学者们在这方面的工作做得极为不够，究竟应该如何由量而及罪，始终是司法不断遭遇的高难度问题（如暴力究竟须达到何种程度才构成妨害公务罪，中学生使用轻微暴力抢走同学多少财物才构成抢劫罪）。而在讨论犯罪成立之基本条件的犯罪构成中，总会存有诸多与行为相关的因素无法逐一罗列—如性别、年龄段、生存背景、职业、行为动机、作案的时间与地点、被害人及社区反应、事后态度、等等，这些因素在真实的司法决断时，均会程度不一影响对行为危害量及其是否人罪的判断；在对个案定性的具体考量中，这类因素也只有置于犯罪概念的意域之内，才可能宏观整体地获得与行为之关联性的感悟。[14]

（二）犯罪构成

立法者制定刑法的基本思路为规定“什么是犯罪”（持一种“入罪”的思维定式），即对犯罪成立的基本条件进行刻画描述；在总则中对所有犯罪带共性的条件一并总括性地予以规定，分则中则侧重于对个罪的具体特征作出描述。由于立法在语言使用上的局限性—只能是高度概括并极为简约，故而向社会所传递的规制信息便只具宏观大致的导向意义，对司法在疑难事案中区分不同性质行为之间的微观界限，可以说是基本不具实际操作价值。为此，犯罪论中最重要的一个部分—犯罪构成，在中国刑法语境下便接续着对犯罪概念的宏观把握—对行为进行整体考量已经具有严重的社会危害性—而进一步展开。具体说来，犯罪构成具有条件列示、语义阐释和路径导向之三方面功能。

其一，条件列示。在犯罪构成观念及形式逻辑原理的指导下（整体的犯罪可分解为若干部分），首先须将刑法明文列示或必然隐含的成罪基本条件逐一加以筛选整理，再以统一的四要件的形式予以具体列示；强调任何犯罪的成立均须分别符合四大要件、缺一不可（“要件”的完整词义即为形式逻辑中的必要条件），即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

其二，语义阐释。四大要件在形式上仍然仅仅只是对成罪基本条件的概括，对司法亦只具宏观抽象的提示意义。结成每一要件的若干概念之具体语义，还得在对立法应有之精神及四要件相互关系的观照下进行具体阐释。在四要件体系已基本定型的前提下，对法条及由法条所引申之条件语义的阐释，成为刑法学者最为繁重的日常性工作。如刑法第264条对盗窃罪的罪状仅表述为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，即法定成罪条件中区别于其他犯罪的实质性提示仅为“盗窃”二字。在解释学上学者们一般将其限定为“以秘密方法占有他人财物”。虽然以此规定性可以界分绝大多数案件，但一旦遭遇利用ATM机故障而趁机取款一类的新型案件，对何谓“秘密方法”仍然是需要再行解释以至不断解释的（如被舆论及学界极为关注的许霆案件）。[15]

其三，路径导向。在刑法解释学上对成罪条件作出列示并对其语义进行阐释，这种实质性的分析工作固然重要但却并非建构犯罪论体系的全部。在对事案该如何调动各要件进行分析的路径选择上—这种看似纯粹的技术性问题，亦成为犯罪论中一个非常重要的问题。在立法定式、司法惯性、学术思潮及社会效应等多方面因素的互动影响下，几十年来我国刑法界在既定格局下形成了一种对犯罪论体系的“路径依赖”，即循着一种从犯罪客体到犯罪客观方面，再转至犯罪主体并最后进人犯罪主观方面的分析思路，以解析案情并阐明理由（主要表现在对疑难事案的分析上）。[16]

（三）与犯罪相关的特殊形态

在对犯罪的定量及定性问题均已考虑的前提下，犯罪论中尚存一个前两大板块无法统摄的大问题，即与犯罪相关的特殊形态问题。于此，在犯罪论中紧随对犯罪构成及其四要件的理论叙述，事实上（不一定作显性构造）便形成了相对独立的第三部分内容，即在成罪基本条件之外再行讨论排除犯罪性的行为、故意犯罪的结束形态、共同犯罪和罪数形态等四个所谓的特殊形态问题，以对应于刑法典相关条文的规定。

1、排除犯罪性的行为。在犯罪论体系上将这部分内容置于犯罪构成四要件之外进行考察，是一种非常合理得当的安排。一则因其“与犯罪相关”而由刑法予以规制，在犯罪论中如此设定可直接对应刑法典第20、21条的规定，便于理解分析。二则该部分内容极为庞大，置入任一要件中分析均显体例失调，单独列示更便于以不同条件之规定性分别深入剖析所涉案件，以从不同角度完整展示其“正当”及出罪的理由。三则更重要的是，在犯罪构成中只是正面讨论行为的入罪条件，在逻辑上虽系“不入则出”，但出罪后却只能从反面得到行为“非罪”的结论。对非罪行为再从正面审视，还存在一般违法行为、不道德行为、中性行为和合法行为四种可能，必须按条文规定至少须对其中一些行为作出是“正当防卫”还是“紧急避险”的评价（均属合法行为）。[17]

2、其他部分。故意犯罪的结束形态又分为完成形态（学理上称为犯罪既遂）和未完成形态（包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三个小类），由于犯罪构成本身只涉及的是成罪基本条件问题，故在其之外另行设专章讨论“成罪”后的不同具体形态便实有必要，也与刑法总则的条文序列紧紧对应。对共同犯罪与罪数（一罪还是数罪）问题在体系设置上的考虑，其理由亦与此基本相同。

须说明的是：中国犯罪论体系的上述构造方式，在主要方面均并非由本土学者自觉而为，而是大体上承袭着前苏联刑法学的基本格局（而前苏联的刑法学也是直接对应于其刑法典的）。但是，当源自前苏联的刑法理论逐渐进人中国的社会生活及法律实践层面时—特别是多年来又不断加以调整完善，其分析犯罪的技术性思路已是非常契合于现阶段之中国国情和中国刑法典，已经固化为司法共识性的操作工具（应该是同中俄两国某些极为相似的历史、文化及国情相关）。更值得一提的是：如果说前苏联是出于意识形态需要而刻意在西方理论之外自设一套犯罪论体系，那么在挣脱束缚的今天，俄罗斯刑法学者们却仍然大体沿用着原有体系—显然该体系更契合于俄罗斯现行的刑法典、司法状况与生活现实。[18]

由于犯罪论并非是供学者们孤芳自赏、百家争鸣的书斋学问—其在主要方面是为司法者裁判案件提供共识性的方法和理由而设定，并且中国现阶段的犯罪论一定是服从于现行刑法典以解决中国当下的刑法问题，于是我们有理由可以断言：在中国刑法典对犯罪的规制方式未能有大的调整前（在现阶段似也缺乏作大调整之必要），无论学者们如何一厢情愿地努力，中国犯罪论之基本格局在司法运用中都不可能发生根本改变。

三、德国的刑法典与犯罪论

由于近代法治国家均形成一种“无法无罪（犯罪是由刑法规定出来的）、无法无刑”的约束性理念—不同国家的刑法学者为了自觉遵循并竭力维护，于是在刑法学领域内对“犯罪”的论述及其体系建构上，便也不得不大体围绕自己国家刑法典对“犯罪”的规定而进行；即，犯罪论中但凡涉及“犯罪”的映像或原型，始终无法根本性地超越刑法典对犯罪的具体规定，否则犯罪论势必成为无源之水、无本之木，成为脱离生活现实及法治秩序之空中楼阁。于此，在对“犯罪”现象试图进行论证阐释的意域内，也就自然会出现一种“犯罪论服从于刑法典”之宏观景象。诚如德国刑法学者韦塞尔斯所言：“犯罪论的依据基础（Grundlage）是法律（Gesetz），它提出的概念必须是与法律的语言相匹配，与立法者的价值决定相吻合。”[19]

在上述亦可视为“定律”的支配下，德国刑法界自近代以来便渐次形成了具有自身特色的犯罪论体系，虽然沿袭至当代明显出现一种试图影响立法的倾向，但仍然是围绕既定刑法典的结构及内容而建构基本体系。从德国刑法典对“犯罪”的规制方式看，大大有别于中国刑法而主要表现为两方面：一是对所有的危害行为原则上均“只定性不定量”（在总则中未作定量性的宏观规定），二是所规制的行为包括两种基本类型，即客观的违法行为和主客观相统一的犯罪行为。由于这两方面的根本差异，进而便决定了德国学者们在对犯罪论体系的构造上，与沙俄、前苏联和中国的体系大有不同。[20]

（一）德国犯罪论中基本不存在对犯罪的定量评价问题

西方社会基于自身的文化和国情，在长期的历史演进过程中逐步形成一种“小政府、大社会”的管理模式—政府对社会的行政管理权力极为受限相对较弱，大量的各类危害行为便只得被归入刑法，设定为犯罪并由司法权力作专断性处置（相对于行政权力），由此而形成一种立法对各种犯罪原则上“只定性不定量”而较为苛严的法治格局。[21]与此格局相适应，德国犯罪论在基本体系的设置上也就无须关注对犯罪量度的界定问题（只在异态、微观的问题上有所涉及）。虽然在形式上德国犯罪论中似乎也有犯罪概念，即犯罪是“该当、违法、有责的行为”，但若将其置入中国刑法语境，则可表述为犯罪是“符合四要件的行为”。显然，在中国语境下此形式化的概念纯属多余—犯罪构成本身就专门解决此问题。

由于定量乃系一种综合性的判断，并非单一的某一要件或阶层能够解决，故中国刑法主要为解决该问题而必须设定具有整体评价意义的犯罪概念，由此也造成在诉讼制度、司法制度乃至相应配套的一系列制度的设计上出现重大差异（在我国现阶段每年约发生300多万件刑事案件的前提下，若采德国的刑法模式则“犯罪”数量将达数千万）。但是，在西方国家刑法的实际运作中，定量问题仍然真实的大量存在；在超市偷一个苹果或从办公室带走一个信封，显然是不大可能以盗窃罪或贪污罪论处的—实际的司法活动中始终存在着执法者的自由裁量权问题（但缺乏制度性的刚性约束）。德国学者为在犯罪论体系上弥补这一“漏洞”，提出了“可罚的违法性”的理论。[22]但由于在根本上受制于人类对各种复杂事物过渡界域之认知能力的局限性，该理论也注定了会遭遇与中国的犯罪概念在定量问题上大体相似的困境（但中国刑法及司法为保持大局的合理与一致，对常发性犯罪大多作了具体明确的量化规定）。

正如我国学者王世洲教授所言，“中德两国在犯罪概念方面的差异可能引起一些涉及刑法基本观念的批评，从而影响到对中德两国罪与非罪划分方法的比较和理解。用德国的犯罪观念来看中国对犯罪的规定，就可能批评中国刑法对公民和社会利益的保护是不完整的甚至是效率低下的，因为这样的刑法制度一定需要（过于）强大的行政或者社会管理机构来提供刑法所没有提供的国家保护。……用中国犯罪观念来看德国对犯罪的规定，就可能批评德国刑法过于严苛，容易使过多的公民处在刑罚的威胁之下，同时容易过多地没有必要地消耗国家有限的刑事司法力量，尤其是把这种力量放在对付偷鸡摸狗的琐事上，从而无法使刑事司法制度集中力量打击严重的犯罪，发挥其最好的作用。”[23]如此看来，仅仅是因为中德刑法典对犯罪概念及定量问题在规定上的有所不同，便当然地会造就两国的犯罪论在体系布局上的重大差异。

（二）德国犯罪论必须解决对无责任能力人的刑法归责问题

早在18世纪，克莱因（Klein)作为普鲁士刑法的创建者，就首先提出