案情：王虎自2003年9月开始在昆明贩假烟。2003年10月，王虎曾以每条23元的价格卖给过刘某假冒云烟；2004年4月9日，王虎与刘某再次协议好以23元每条的价格出售假冒珍品白壳云烟，并约定于4月12日在某小区172号楼交货。双方交货时被公安机关查获，当场查获假冒珍品白壳云烟 1110条。

分歧意见：根据《》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣商品已经销售的，销售金额必须达到5万元才构罪；伪劣产品尚未销售的，货值金额必须达到15万元方能构罪。该案所涉及的伪劣香烟在案发时尚处于“尚未销售”状态没有争议，但对如何计算货值金额存在分歧，从而导致本案在罪与非罪的认定上产生争议，形成两种不同处理意见。

第一种意见认为，双方约定每条23元的价格即为该伪劣香烟的标价，查获的伪劣香烟共计货值金额达2.553万元，不到15万元，不构成犯罪；

第二种意见认为，双方约定每条23元的价格是私下成交价，应视为“无标价”，故按照同类合格产品的市场中间价确定货值金额，该批伪劣香烟货值金额为22.755万元，已达到标准，犯罪嫌疑人王虎的行为构成销售伪劣产品罪，应当依法批准。

评析：笔者倾向第一种意见，理由如下：

首先要搞清楚何为“尚未销售”。尚未销售应该包括两种情况：第一种，伪劣商品被置于公开的销售场所，尚未卖出被查获。这种情况有两种可能，一种是伪劣商品在公开的销售场所有明码标价；另一种可能是没有明码标价。第二种，伪劣商品被置于库房或其他不公开场所，尚未卖出被查获。这种情况不可能有明码标价，但也有两种可能，一种是伪劣商品的销售者还没有联系到购买者即被查获。因为没有购买者当然也不可能有协议价；另一种可能是伪劣商品的销售者已经联系到购买者并谈好价格，在标的物尚未交付时被查获。这时只有协议价也无严格意义上的标价。以上两种情况四种可能中后三种可能都属于无标价的情形。如果按市场中间价计算货值金额都有可能形成按既遂算不构成犯罪，按未遂算构成犯罪的现象。因为，一般来讲，销售伪劣产品者都会按低于或者远远低于同类合格产品市场中间价的价格来销售。如果涉案伪劣产品的同类合格产品市场中间价高于协议销售价格3倍以上的，就很可能出现既遂不构成犯罪，未遂构成犯罪的情形。因此，对的案件，如果没有标价就一律按同类合格产品的市场中间价来确定货值金额就很容易造成执法偏颇。

那么，两高的司法解释本义是不是没有标价就一律按同类合格产品的市场中间价来计算？笔者认为应该是没有标价，如果确有协议销售价格的，可以按协议销售价格。没有协议销售价格，如果能查清案发前确有销售同类伪劣产品的行为，可按案发前的销售价格。如果既没有协议销售价格，案发前也没有销售过同类伪劣产品的，再按同类合格产品的市场中间价。这样就会避免同一行为既遂不构成犯罪，未遂却构成犯罪的现象。

综上所述，本案不应按同类合格产品的市场中间价来确定货值金额，应按协议价格来计算或按委托指定的估价机构确定。按协议价格来计算，货值金额是2.553万元（1110x23），不够刑法规定的追诉标准，不按犯罪处理。