行政复议法对复议审查依据明确规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。复议机关审理民族自治地方的复议案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。”

行政诉讼法第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据”(人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据)，第五十三条规定：规章作为“参照”。

实践中，在“依据”上存在两个问题：

一是行政复议条例规定的复议审查依据与行政诉讼法规定的行政审判依据明显不一致，行政诉讼法对规章只作为“参照”，而行政复议条例不但把规章作为依据，而且上级的决定、命令也作为依据;

二是行政复议条例规定的依据不太准确，主要是有的规章及上级的决定、命令违反法律、法规的规定。如都作为审查依据显然不妥。行政复议条例的规定排出不了违法的规章、决定、命令作为审查依据。

为了避免规定上的不一致和解决违法的规章、决定、命令不能作为复议审查依据的问题，行政复议法征求意见稿第十九条规定：“复议机关具体办理复议事项的机构应当以事实为依据、以法律为准绳，对被申请人的具体行政行为是否合法、适当进行审查”， 避免了与行政诉讼法的规定不一致，同时也排出了违法的规章、决定、命令作为依据的可能性。但在征求意见中，各地提出了不少的意见。山东省认为征求意见稿对复议审查的依据，一是不明确，二是不一致，三是面窄(不包括规章)，实践中难以操作。

复议审查依据应以法律、法规、规章为依据。理由是目前行政执法绝大多数是依据法规、规章，如只规定“法律”为依据，行政复议机关不好操作，建议沿用行政复议条例关于复议审查依据的规定，认为原复议条例的规定正确、科学、合理。显然在对法律的理解上有歧义;安徽省提出，征求意见稿规定复议机关审查具体行政行为应以“法律为准绳”，虽然避免了因“参照”和“依据”等规定所引发的一些实际问题，但又过于宽泛，而且与行政诉讼法关于行政案件审理依据的规定不一致。显然也没有完全理解起草者的意图。

在研究上述意见的基础上，结合行政复议条例实践中存在的问题，国务院提交全国人大常委会的行政复议法草案规定：“行政机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出具体行政行为的证据是否属实、充分，适用法律规范是否正确进行初步审查”，试图对“适用法律规范是否正确”的审查来解决复议审查的依据。

“法律规范”是法律、法规、规章等依据的总称，包括法律、法规和合法的规章以及上级行政机关的规章以下的规范性文件。全国人大常委会委员们讨论中，有的委员提出：审查依据是行政复议机关开展工作的重要保障，应当是行政复议法所要解决的主要问题之一，行政复议的依据不明确，行政复议机关无所适从，无法审理复议案件，草案不应回避这一问题。看来委员们对草案有关复议审查依据的规定和表述还不满意。

最后，行政复议法把“法律规范”表述删掉了，规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”“适用依据错误的”决定撤销。这里的“依据”没有规定是法律、法规还是规章和规章以下的规范性文件，但“依据”必须正确。所谓“依据”正确就是依据必须合法。因此，如果合法的规章及规章以下的规范性文件包括上级行政机关的具有普遍约束力的决定、命令也应作为复议审查的依据。这样，复议审查依据应包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例以及合法的规章及规章以下的规范性文件。行政复议审查的依据分述如下：

(1)以宪法为依据。

宪法是国家的根本大法，一切国家机关的活动都必须遵守宪法。宪法是行政机关制定行政法规、实施行政管理的根本依据，如国务院在特殊情况下可以依据宪法发布决定、命令，可以依据宪法制定行政法规。行政机关对外实施的行政管理行为，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，或者事实行为都不得违宪，否则一律无效。

(2)以法律为依据。

法律是指全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定，也包括法律解释。其效力仅次于宪法，在全国范围内适用，一切机关、团体、个人都必须严格遵守。行政复议审查首先应以法律和有关法律问题的决定以及法律解释，来判断具体行政行为是否合法。

(3)以行政法规为依据。

行政法规是国务院根据宪法和法律赋予的职权制定并发布的规范性文件，包括根据第六届全国人大三次会议的授权，在经济体制改革和对外开放制定的暂行规定或者条例。其效力低于宪法和法律，高于地方性法规和规章。行政法规是宪法、法律和党的方针政策的具体化，是国家各级行政机关活动的准则，也是公民、法人或者其他组织的行为规范。一般来说，凡是规定行政理相对人权利义务的都应以行政法规加以规定。复议审查应当以行政法规为标准，判断具体行政行为是否合法。 (4)以地方性法规和自治条例、单行条例为依据。

地方性法规是省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定或者批准的规范性文件的总称。其效力低于宪法、法律、行政法规，高于地方政府规章，一般来说也高于国务院部门规章。地方性法规一般在本行政区内有效。地方性法规须报全国人大常委会和国务院备案。自治条例和单行条例是民族自制地方的人大依据法定权限并结合当地民族的政治、经济和文化的特点所制定的规范性文件，在本行政区有效。自治条例、单行条例须报上一级人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

(5)以规章为依据。

规章分为国务院部门规章和地方政府规章，分别是国务院部门制定和有规章制定权的地方人民政府制定，其效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规，高于规章以下的其他规范性文件。地方政府规章在本行政区有效。

(6)以上级行政机关依法制定和发布的规章以下的规范性文件为依据。

上级行政机关依法制定和发布的规章以下的规范性文件即本法所称的“有关规定”是指行政机关制定和发布的行政法规、规章以下的其他规范性文件，即上级行政机关合法的具有普遍约束力的决定、命令，亦即上级行政机关合法的规定。但与法律、法规、规章相抵触的决定、命令及规定无效，不能作为具体行政行为或者行政复议审查的依据。

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