《行政许可法》

实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。

行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

本条是对有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等赋予特定权利的事项的行政许可的实施程序的规定。

一、对有关行政许可事项采取招标、拍卖等公平竞争的方式是维护国家利益、公共利益的需要

有限自然资源的开发利用是指对土地、森林、草原、水流、矿产资源和海域等自然资源的开发利用。公共资源的配置是指公共运输线路和电信资源(包括无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等)等有限公共资源的配置。直接关系公共利益的特定行业的市场准入是指企业进入电力、铁路、民航和通信等行业从事相关经营活动，这些行业一般都是形成自然垄断的公用事业。上述事项的行政许可均属于有数量限制的行政许可。由于自然资源、公共资源具有的有限性和供给的稀缺性，公用事业的市场巨大及国家对市场准入的限制，决定着在这些领域获取行政许可，具有巨大的经济价值，被许可人一旦取得此类行政许可，取得行政许可赋予其的特定权利，将会给其带来经济利益。如果行政许可的实施不规范，由于巨大的利益驱动，就会出现搞权钱交易和“暗箱操作”，打招呼、批条子等个人利用行政职权进行干预，从而违背市场规律的现象就难以杜绝。同时，此类行政许可的实施，有些会给自然资源、生态环境带来一定影响，有些则直接对公众的日常生活、国家利益和公共利益造成影响。因此，对于上述行政许可事项，凡许可事项不限于公益性的和非营利的活动，就应当采取招标、拍卖等公平竞争方式，选择最优的申请人从事上述行政许可事项的活动，才能有效地维护公共利益，防止行政许可过程中腐败现象的发生。

目前，我国一些法律、法规和规章，对于实施上述事项的行政许可，规定了采取招标、拍卖等方式，但多数采取“双轨制”，没有规定作出行政许可决定必须采取招标、拍卖等公平竞争的方式。实践中，采取招标、拍卖的方式作出行政许可决定的比例还不高。例如，分配电信资源，可以采取指配的方式，也可以采用拍卖的方式。土地使用权的出让，既可以采用协议出让，也可以采用招标的方式。为此，行政许可法特别规定，对于实施有限自然资源的开发利用等事项的行政许可时，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。同时，考虑到目前的现实情况，本法规定法律、行政法规对采取何种方式决定行政许可另有规定，依照其规定。本法施行后，在制定、修改有关法律、行政法规时，对这一问题应当按照本法的原则和精神，结合具体的行政许可的特点作出规定。对于地方性法规和规章，在本法施行后，则应当进行清理，不符合本法规定的，应当进行修改;如果规章中的有关规定确须保留的，应当上升为行政法规。

二、通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序

行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，本法没有作具体规定。实施中，应当按照招标投标法、拍卖法和其他有关的法律、行政法规的规定办理。

招标和拍卖都属于公平竞争的方式，但两者对竞争者的评价方式不同。拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的方式。招标对中标人的要求，不仅是出价最高，还有其他综合标准。行政许可机关适用何种方式实施有关的行政许可，需要根据招标和拍卖的不同特点进行选择。例如，1999年国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知中规定：商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权。其中，属于下列情况之一的，必须拍卖出让：1.以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的;2.对土地使用者资格没有特别限制。一般单位或个人均可能有受让意向;3.土地用途无特别限制及要求。

(一)通过招标作出行政许可决定的，主要应当包括以下具体程序

1.招标人

招标人是指提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。在行政许可决定通过招标方式作出的行政许可中，招标人一般应为作出行政许可决定的机关。招标人也有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。

招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

行政许可机关应当根据行政许可事项和潜在投标人的情况，确定适当的招标方式。例如，1999年国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让出有土地使用权的通知中规定：对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：1.除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件;2.土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向。对土地使用者有资格限制或特别要求的，可对符合条件的用地申请者进行邀请招标。

2.投标人和投标

投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实性要求和条件作出响应。投标人应当在招标人规定的提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。

招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。

3.开标、评标和中标

开标应当在招标文件确定的时间、地点公开进行。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。

评标由行政许可机关组建的评标委员会负责。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。评审时，可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但该澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质内容。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

中标人的投标应当符合下列条件之一：(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件的实质性要求，同时还应符合其他法定条件。

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

4.行政许可机关应当根据本法第四十二条规定的期限，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面协议，并依法向中标人颁发行政许可证件。

(二)通过拍卖方式作出行政许可决定的具体程序

1.拍卖人、委托人、竞买人和买受人

拍卖人是指依照拍卖法和公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托人是指委托拍卖人拍卖因行政许可产生的财产权利的行政许可机关。竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人和其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

2.拍卖

拍卖人应于拍卖日前的一定期限内发布拍卖公告。拍卖公告应当载明下列事项：(1)拍卖的时间、地点;(2)拍卖标的;(3)拍卖标的的展示时间、地点;(4)参与竞买应当办理的手续等。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。

拍卖会一般依照下列程序进行：(1)拍卖师点算竞买人;(2)拍卖师介绍拍卖标的的简要情况;(3)宣布拍卖规则和注意事项;(4)拍卖师报出起叫价;(5)竞买人应价。

拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认，拍卖成交。

3.行政许可机关应当根据本法规定的期限，作出行政许可决定，并依法向买受人颁发行政许可证件。

三、行政机关违反本条规定，申请人的救济途径

行政许可机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序的，构成程序违法，行政许可的申请人可以申请行政复议或者提起行政诉讼。