目前，我国关于商业贿赂的立法主要有《反不正当竞争法》第八条和1996年国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》）以及最高人民法院、国家工商局等就具体问题所做的司法解释。1993年我国《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为正式从法律上做出规定，条文没有从正面解释和界定商业贿赂行为，而是从反面禁止性规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这可以认为是对商业贿赂行为的一般性规定。它所要禁止的是经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。[①]

笔者认为，这种解释非常符合《反不正当竞争法》的立法精神和宗旨。法律规定商业贿赂的对象不仅仅是行贿方经营者的交易对方单位或，还包括那些接受行贿方给付的财物和利益引诱而帮助其在竞争中获取交易机会或有利的交易条件的单位或个人。有利于打击那些以佣金、劳务费、介绍费等为名，给没有合法经营资格的中间人以利诱，利用他们提供的经纪、居间服务，在竞争中争取交易机会，获取有利交易条件的行为。由于这种行为很多时候是如实入帐的，所以它不能按回扣行为查处。但它又不是以正当手段在产品质量、服务质量、价格上开展的公平竞争，因此，这样来理解和解释法律的规定，可以扩大对商业贿赂行为控制的范围，使一线执法者走出商业贿赂主要是回扣行为的误区，更有利于打击危害正当市场竞争秩序的一般性商业贿赂行为。

但是，1996年国家工商行政管理总局制订颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》）第二条将商业贿赂界定为是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。它将贿赂的对象只限定在行贿方经营者的交易对方，缩小了《反不正当竞争法》第八条所禁止的商业贿赂行为的范围。《暂行规定》只是部门行政规章，在效力上低于属于法律的《反不正当竞争法》，按照上级法优于下级法的原则，在实践中出现类似冲突时，应依照《反不正当竞争法》处理。

在帐外暗中给予和收受回扣的行为只是商业贿赂的一种典型表现形态，《暂行规定》第八条规定的附赠行为也是商业贿赂的一种表现形态，但是我国《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂并不仅仅局限于这两种行为，这是实践中很多人容易混淆的误区。

如日本的《不当赠品及不当表示防止法》将附赠行为作为不当的引诱顾客行为加以规制。对面向一般消费者的赠品销售，限制性地规定了赠品的范围和最高额，超过适当限度的赠品销售被严厉禁止。[②]又如德国的《附赠法令》，禁止在商业往来中带有馈赠、奖励、凭票赠送、免费、赠品词语的广告宣传。只允许在销售中附带赠送一些价值低廉的小礼品，如气球、打火机。而且这些物品只可用做广告，上面要有永久性的明显的广告标志。如此规定的还有法国。[③]因此，我国对商业贿赂的立法没有对这一行为进行限制，而且在《反不正当竞争法》对有奖销售的规定中也未对附赠式有将销售的赠品数额范围进行限制，对以赠品为名变相搭售的不当或欺骗做法未予提及，这不能不说是反不正当竞争法的一大缺陷。

注释：

[①]1999年6月22日《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》工商公字［1999］第170号。

[②] 隋彭生《市场竞争法概论》，法律出版社1999年版，第280页。

[③] 隋彭生《市场竞争法概论》，法律出版社1999年版，第289页。