《专利权的保护》

(第2版)作者：尹新天

《知识产权出版社》(2005年4月第2版2005年4月第1次印刷)

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先用权

(一)我国专利法63条第2款规定：

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

先用权是对先申请制专利制度的一种必要的补救措施。

需要指出的是：先用权并不是一种独立存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权。只有在满足下述条件时，才有必要考虑选用权的问题：

有人针对一项发明创造申请并获得了一项专利权;

他人在上述专利权的申请日之前已经开始实施该发明创造或者为实施该发明创造作好了必要的准备;

先用者在专利申请公开之后或者授予专利权之后继续其实施行为;

专利权人认为先用者在专利申请公开之后或者授予专利权之后继续进行的实施行为构成了侵犯其专利权的行为，向人民法院起诉或者请求专利行政部门进行处理;

(二)产生先用权的条件

1，先有技术的来源

一种观点认为，只要先用者实施的技术是从专利申请人那里获得的，则不论是以直接的方式还是以间接的方式，均不能产生先用权。一些国家的专利法规定了类似的限制条件。例如日本专利法第79条规定，只有在申请之前独立地作出发明的人，或者从独立地作出发明的他人那里合法地获知发明创造的内容的人，才能够享受先用权。

另一种观点认为，不应当对先有权的产生施加如此严格的限制条件，只要有关技术是通过合法途径获知的，且随后的实施行为符合诚实信用原则，那么即使先用者直接或者间接地从专利申请人那里获知有关技术，也仍然能够产生先用权。如果先用者以剽窃方式或者其他违法方式从他人那里获知有关技术，或者虽然有关技术的内容的获知本身是合法的，但是获知技术的人实施该技术的行为违背了其作为获知该技术前提协议或者承诺，或者明知其实施该技术的行为违背信息提供者的意愿，则不能产生先用权。

两种观点对比，依据《专利法》的规定，采取后一种观点更为可取，其理由是：

先申请制专利制度是一个基本原则，就是公众有权自由使用在申请日之前已经成为现有技术的任何技术。——-既然发明创造已经公开，而且在公开的时候，公众无从得知公开者日后是否会针对该发明创造申请并获得专利权，那么就应该允许公众予实施。如果随后又进行追究，则有失公允。

在先用者技术是直接或者间接地从专利申请人那里获知的情况下，只要采取这样的限制条件，即先用者只有通过合法途径获知有关发明创造，而且其实施行为符合诚实信用原则，才能享受先用权，则已经充分地考虑了专利申请人的利益。有了这一前提条件，就意味着从发明人那里获知发明信息的人进行有关实施行为实际上已经获得专利权人认可或者默许，不应当随后又予以反悔。换言之，此时专利权人也要受诚实信用原则和信赖保护原则的制约。

《专利法》对此问题没有作出任何规定，从其规定文字含义出发，更有利于采用第二种观点。

2，先用行为的地域和时间限制

参照许多国家的做法，所谓“在申请日之前”，包含了在先实施行为或者准备工作必须在申请日之前发生，并且一直持续到申请日的含义。换句话说，上述行为在申请日以前不能处于已经停止的状态，除非这种停止是由于不可抗力所造成。

3，实施和为实施作好必要准备的含义

根据我国专利法规定，能够产生先用权的行为只包括“制造相同产品或者已经作好制造的必要准备”，而不包括使用、许诺销售、销售、进口相同产品的行为;对于方法专利权来说，能够产生先用权的行为只包括“使用相同方法”的行为，而不包括使用、许诺销售、销售、进口依照该方法所直接获得的产品的行为(值得探讨)。

如何界定“做好了必要准备”?笔者认为应当有如下要求：

主张先用权人应当首先证明他在申请日之前已经实际获知、掌握了该项专利技术，这是最为基本的前提条件;

已经进行的准备工作与该项专利技术的实施之间应当有明确的因果关联，让人能够认定有关准备是为实施哪项技术而技术的;

应当在申请日之前已经开始进行实际准备工作，而不能仅仅是进行了表明有实施意愿的行为;

所进行的实际准备工作应当是技术性准备工作;

4，公开进行的先用行为对先用权成立与否的影响

结论应当是：即使先用者在专利申请日之前公开实施某项发明创造，也不一定会导致该项发明创造丧失新颖性。先用者通过公开实施或者公开发表等方式公开该发明创造是否会影响他人随后就相同内容提出的专利申请的新颖性，取决于公开有关发明创造的人是独立地作出该发明创造或者从独立地作出该发明创造的人那里获知该发明创造，还是以可以享受新颖性宽限期的方式从随后申请专利的人那里获知该发明创造。