[内容提要]：对于第十七条的理解，法学界可谓各有千秋，至今尚未形成统一的认识，司法实践中也是仁者见仁、智者见智，导致法律适用方面没有科学 的标准可以参照，不利于著作权法律制度的健康发展。笔者试从民法和著作权法相互关系的角度出发，对所谓的委托创作制度进行必要的阐述，同时对所谓的委托作 品的问题加以探讨，笔者认为，所谓的委托作品著作权在没有约定的情况下应当归属于委托人，如需要由受托人享有，可以直接适用著作权法关于著作权 转让及合同法的有关规定，不必由法律另行规定。

一、委托创作制度的缺陷及法理分析

有学者认为，我国著作权法第17条的有关规定体现了作品的委托创作制度。笔者对上述观点不敢认同，这也正是所以形成本文的原因。所谓的，无论是从思维逻辑或者从立法宗旨方面来讲，都存在着诸多缺陷。

首先，委托创作制度本身的提法并不恰当。委托与创作两个词汇简单相加和堆砌，非但不能准确表述出真实的法律内涵，反而容易造成更多不必要的误解。委托的意 思是基于对他人的信任而托付他人代为进行法律行为或者事实行为，民法通则及合同法都有明确的规定，可以委托的事项即包括加工、承揽等，但人身关系被当然排 除在外！ 而创作的意思是一种思维活动，无法与人身关系相脱离，即创作只能是创作人自身的智力活动，是创作人自身智力成果的表达及实现过程。在所谓的委托创作过程 中，最终智力成果体现的是委托人的创作意志，是委托人的意思表达，受托人不过是代为表达，所起的作用仅仅是使委托人的智力创作成果外化并固定下来，受托人 提供的充其量是一种高级劳动方式而已，与一般的加工、承揽等传统劳动方式并没有显著的本质上的区别。如在委托拍摄产品照片过程中，产品的选择、排列以及照 片效果、构思等都是委托人的意志，而受托人不过是提供照相器材并按了一下快门而已，这与代书行为基本相似。

试想：如果别人口述的作品，你只是代为书写、记录下来，著作权就成了你的，这种荒诞不经的事每个人都可能认为是笑话，但委托拍摄产品照片与请人代书行为， 在著作权法归属上却截然不同，这也可以证明著作权法第十七条的规定根本就不符合客观事实，没有相应的事实依据，所以不尽合理。

其次，所谓的委托作品首先应当是著作权法意义上的作品，而作品必须是一种智力创作活动，创作是创作人自身的思维活动并形成智力成果的过程。

著作权法第十七条有关规定最大的不合理之处在于先入为主地肯定了受托人的智力创作活动，并在此前提下，优先确认了所谓的委托作品的人身权利当然归属于受托 人，财产权利在没有订立合同或者没有约定时也归属于受托人。这种规定的权利义务明显不对等，理由如下：一是作品体现的是委托人的创作意志，著作权在没有约 定的情形下却归属受托人，在片面地增加了委托人成本开支的同时，赋予了受托人额外的权利；二是在委托人已支付相应的劳务报酬作为对价的情况下，权利归属于 受托人，不恰当地扩大了委托人的义务，人为地制造了不公正；三是受托人在没有投入创作性智力劳动的前提下，却可以根据规定享有著作权，使得法律维护社会公 平正义的职能消失殆尽。

最后，所谓的委托作品，是基于委托关系存在的情形下创作出来的，而委托在民法通则或者合同法中都没有关于人身属性的规定，即受托人从事的行为不可能具有任 何人身属性，但作品的创作完成又离不开创作人智力创作的思维活动，所以，在所谓的委托创作过程中，受托人并没有提供任何有智力创作可能的劳动，当然也就不 应当享有著作权。

二、委托创作制度的缺陷及法理分析

如果所谓的委托作品著作权归属于受托人，不但从法理上行不通，在实践中也是弊大于利，其理由如下：

第一，所谓的委托作品，一般都是单位根据自身的需要，为达到某种目标或者实现某种计划精心策划的体现单位意志的作品，这种情形下，似乎更符合单位作品的有关规定。

第二，在作品著作权归属于受托人的情形下，委托人对于作品的利用方式和实现程度受到了不正常的限制，有违公平交易、诚实信用的市场原则；受托人并没有因享 有权利而得到更多的实惠和便利，基于目前的法律规定，受托人要受到民法中关于肖像权、名誉权以及反不正当竞争法等相关法律条款的约束，导致名义上享有权利 却无法正常行使的尴尬局面。

第三，一方面是委托人没有权利却存在客观需要，如与广告、商标、不正当竞争等法律关系存在冲突时，就会出现委托人受到不法分割却苦于难以维权，另一方面是 受托人享有权利却由于未必受到不法侵害无法也没有必要行使，造成不法侵害第三人得不到应有的法律制裁，这种双重困惑同样也是由于著作权法第十七条所谓的委 托创作制度带来的，不但造成作品资源的极大浪费，而且人为制造了法律障碍，背离了鼓励创作、保护市场交易的基本原则。

三、委托创作制度的重构思考

基于上述分析，笔者认为，美国版权法关于雇佣作品的有关规定可能更具合理成分，美国版权法将所谓的“委托作品”视为“雇佣作品”的类型之一，并规定雇佣作 品的著作权归雇主，当然也可以例外地约定著作权归受托人所有。这种规定很好地解决了所谓委托创作制度及委托作品在法律适用标准上的科学和一致，有利于统一 各方面的认识，促进我国著作权法律制度的健康有序发展。

综上所述，笔者认为，应当对所谓的委托创作制度及委托作品的有关表述予以规范，具体建议如下：

1、所谓的委托创作制度，由于存在相互矛盾及语义不通等问题，容易造成认识上的混淆和理解上的偏差，本身存在诸多不合理之处，已经没有存在的必要，建议摒弃。

2、所谓的委托作品，与现行著作权关于作品分类有关规定并不相容，纯粹是有些学者对于著作权法第十七条的不恰当表述，建议对这种不准确的提法予以规范或者取消。

3、修改著作权法第十七条的有关规定，表述为在没有约定的情形下著作权当然归属于委托人，如需要由受托人享有，可以直接适用著作权法关于及合同法的有关规定，不必由法律另行规定。

在立法正式修改之前，建议由最高人民法院出台相关司法解释或者由国家版权局下发专门通知来予以规范。