将当事人在义务执行的善后阶段所承担的义务称之为 “后合同义务”。

(1)后合同义务与合同给付义务有着显著不同

第一,后合同义务不决定合同类型,不受特定合同类型的限制,在任何合同关系中均可发生;给付义务决定合同类型。第二,发生的时间不同。后合同义务发生在合同终止后,是合同效力消失后,一方当事人应负有的诚信义务;给付义务是合同效力的体现,它发生在合同有效成立后、终止前这一阶段,以合同效力的存在和持续为前提。第三,义务产生的基础不同。后合同义务是依据诚实信用原则这一合同法基本原则而产生,其内容往往由法律直接规定,或由法律对某一交易习惯的认可,所以它是法定义务。虽然当事人也可以约定合同终止后一方仍负有某种后合同义务,但并不因此改变后合同义务的法定性,因为即使当事人不约定,也不影响后合同义务的存在,当事人一方仍应依诚信原则承担该义务。而给付义务来源于当事人的约定,其内容取决于当事人的自由协商,当事人也可协商变更给付义务的内容。第四,违反两种义务的后果不同。不履行后合同义务,须承担后合同责任,但不发生解除合同的后果;不履行给付义务,是违约行为,守约方可解除合同,违约方应承担违约责任。

(2)后合同义务是法定义务

后合同义务是法定义务,该义务一般不是基于当事人的合意产生,不需当事人约定。当事人也不能约定排除其适用,当事人在合同中约定排除其适用的,该约定无效。若当事人在合同中约定,合同终止后,一方仍负担某种义务,该义务是不是后合同义务?有学者认为,如果当事人在合同中约定,合同终止后,一方当事人负有保密等义务的,该义务也属后合同义务[5]。笔者认为这值得商榷,不能一概而论,需要针对具体情况进行分析。如果当事人在合同中明确约定,一方当事人在合同终止后仍负担某种义务,而该项义务根据诚信原则和交易习惯也是当事人一方应该履行的,即使没有约定也不影响承担,那么,该约定的义务应是后合同义务。但是,如果当事人在合同中约定,合同终止后一方仍负担某种义务,甚至以该义务的许诺承担作为合同订立的前提,根据该交易领域的交易习惯和诚信原则并不当然产生该项义务,那么该义务是对一方当事人的特别要求,这种义务应属约定义务,也即合同义务,是一方承担的主要义务,不是后合同义务。比如,卖方与买方约定买卖合同终止后,卖方在一定期限内仍对买方所购商品的质量实行“三包”,这里卖方的“三包”义务就不是后合同义务,而是约定义务,是卖方对标的物质量承担的主要义务,卖方一旦违反,将承担违约责任,只有让卖方承担违约责任对买方才会公平。在现代市场贸易中,买方最看重的是售后服务,往往在合同中特别要求合同终止后,卖方承担某特定义务,对当事人约定的此项义务的性质要根据具体情况判断,确定是不是后合同义务。

(3)后合同义务与先合同义务有区别

后合同义务与先合同义务虽然都是基于诚实信用原则产生的义务,都是在无合同关系情况下,因特定主体之间存在一种信任关系而应向对方承担的义务,但它们的区别显而易见。先合同义务发生在合同订立过程中,合同有效成立前,属缔约阶段的义务;而后合同义务发生在合同权利义务终止之后,即发生在合同效力消失之后。可以说先合同义务是法律对缔约当事人之间信任关系的确认和保护,后合同义务是法律对当事人之间的信任关系保护的继续和延伸。