转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范

我国《建设工程质量管理条例》规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院可以收缴承包人的非法所得(即工程利润得不到法律保护)，还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。

防范对策：杜绝转包;工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案，以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被挂靠单位名义订立采购合同，工程结束时，要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。

[案例说明] 甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同，但甲无此工程施工资质，便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时，请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时，甲须交纳履约保证金50万元，并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故，但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约，最终乙方施工企业在此次安全事故中，仅支付了2万元赔偿金，结束了此次事故处理。