甘 肃 省 高 级 人 民 法 院

民 事 裁 定 书

（2011）甘民三终字039号

上诉人（原审原告、反诉被告）:嘉峪关市佛教协会（以下简称：佛教协会）。

法定代表人：释道戒（俗名张世荣），该协会会长。

委托代理人：贾振声，酒钢律师事务部职员。

上诉人（原审被告、反诉原告）:王爱汉，男，汉族，1957年3月生，务工人员。

委托代理人：王海林，嘉峪关市人合律师事务所律师。

上诉人佛教协会与上诉人王爱汉建设工程施工合同纠纷一案，前由佛教协会向嘉峪关市人民法院提起诉讼，王爱汉在审理中提起反诉。嘉峪关市人民法院合并审理后作出（2008）嘉法民一初字第1341号民事判决，佛教协会不服，向本院提起上诉。本院审理后，以（2009）甘民一终字第202号民事裁定发回原审法院重审。嘉峪关市人民法院重审后作出（2010）嘉法民一重字第003号民事裁定，佛教协会和王爱汉均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人佛教协会法定代表人张世荣、委托代理人贾振声，上诉人王爱汉及其委托代理人王海林律师到庭参加了诉讼。

原审法院经审理查明：2003年7月，佛教协会会长张世荣与王爱汉口头协商，由王爱汉以包工包料方式承建护国寺内的大雄宝殿工程，同年8月1日起施工，2004年7月31日完工，工程款80万元。2004年3月，佛教协会又将寺内的菩萨殿、树沟护坡工程交由被告施工，双方约定于同年6月1日完工，工程款15万元。佛教协会认为工程完工部分存在质量问题，陆续付款56万元，尚欠39万元。2008年5月22日，王爱汉以索要工程款为由，对大殿锁门封殿。双方酿成纠纷。佛教协会诉诸法院，请求判令：1、解除双方的建设工程施工合同；2、由被告赔偿经济损失20万元；3、责令被告停止侵权。王爱汉提起反诉，请求判令由佛教协会支付剩余工程款39万元。

另查明：涉案工程质量经鉴定，其承重结构中关健部位的残损点或其组合已影响结构安全和正常使用，主体结构明显存在质量问题。同时该工程在未取得规划许可证和施工许可证的情况下已建设完工，未经竣工验收，已实际投入使用多年。2011年1月24日原审法院向嘉峪关市建设局和规划局提出司法建议，要求对该工程的违规情况予以查处。建设局回函确认该工程未经规划和施工许可，属违章建筑。据此，对护国寺作出责令限期改正，补办相关手续的决定。

上述事实，有原、被告陈述、鉴定报告等证据证实。

原审法院认为，因涉案工程未经规划和施工许可，属违章建筑，且主体结构存在质量问题，依法应由相关行政部门先行处理，并由当事人补办相关手续后才具备向法院起诉的条件。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条之规定，裁定：一、驳回原告佛教协会的起诉；二、驳回反诉原告王爱汉的起诉。

裁定送达后，佛教协会和王爱汉均不服，向本院提起上诉。

佛教协会上诉称：（2011）嘉法民一重字第003号民事裁定缺乏法律依据，佛教协会的起诉属于人民法院直接受理民事案件的范围，起诉条件不存在诉前行政处理的前置程序。请求：撤销原裁定、依法受理本案；依法判令王爱汉处理已完工程质量问题并对未完工程继续施工，达到交、竣工标准；判令王爱汉停止扰乱佛教协会宗教活动的侵权行为，赔偿由此产生的经济损失伍万元并承担佛教协会所有诉讼费用。

王爱汉上诉称：本案案由为建设工程施工合同纠纷，该建设工程是否经过规划和施工许可，是判断该施工合同效力的条件，不是当事人起诉的条件。一审裁定无法律依据；建设工程部分质量有问题，不影响当事人起诉主张工程质量合格部分的款项和扣除工程质量不合格部分款项的权利；一审法院裁定驳回王爱汉给付工程款的反诉，属适用法律错误。一审法院依佛教协会申请委托甘肃众联建设工程科技有限公司对涉案工程质量所做出的鉴定结论为：大雄宝殿地基基础及底层钢筋混凝土承重柱工程质量合格，该建筑上部木结构部分质量不合格，存在四大问题，有必要采取加固或修理措施。王爱汉对其中属于施工单位责任的两项（部分木结构干缩裂缝、榫卯收缩松动；各构件间连接不牢固）申请一审法院委托鉴定机构对加固或修理费用作出鉴定，已明确表示由佛教协会在应付工程款中予以扣除。故请求撤销原裁定。

本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，该建设工程是否经过规划和施工许可、是否办理相关手续应是判断该施工合同效力的条件，不是当事人起诉的前置条件。王爱汉的反诉为给付工程款之诉。从程序上看，该反诉主体适格、未超过诉讼时效、属于原审法院管辖、与本诉均适用普通程序并且在一审举证期限届满前提出；从实体上看，该反诉是本诉被告王爱汉针对本诉原告提起的独立的诉，其反诉请求与原告的本诉请求基于同一事实关系。因此，一审裁定驳回佛教协会的起诉和王爱汉的反诉于法无据。

因本案的审查范围仅是当事人是否具备起诉条件，故对于佛教协会和王爱汉的其他实体性上诉请求本院不予审查。

综上，佛教协会的起诉和王爱汉的反诉均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、 撤销嘉峪关市人民法院（2011）嘉法民一重字第003号民事裁定；

二、指令嘉峪关市人民法院进行审理。

审 判 长 康天翔

代理审判员 窦桂兰

代理审判员 李雪亮

二Ｏ一一年八月十九日

书 记 员 刘晓光