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构建招标投标法律体系几点意见

2014-08-23 18:04:09 来源:未知 作者:admin

国际上招标投标法律制度已成体系,在经济和社会生活中发挥了重要作用。我国招标投标虽然有了近三十年的历史,但法律制度体系还远未健全。这是招标投标推广力度不够,采购行为不规范的一个重要原因。我国实行社会主义市场经济体制,市场经济是法律经济,意味着法律将成为规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为,是平等的契约关系,不能完全用行政手段干预,必须使用法律手段。在此,笔者呼吁,我们要适应市场经济的需要,利用《招标投标法实施条例》制定工作,对若干法律运行过程中出现的问题进一步明确,有利于招标法律体系的完善。

(一)将《招标投标法》准确定位为经济法

招标投标活动是市场经济主体的市场行为之一,作为规范市场经济主体在招标投标活动中行为的《招标投标法》毫无疑问是属于经济法的部门法领域。将《招标投标法》定位为经济法,将从根本上厘清《招标投标法》与《政府采购法》的关系:《招标投标法》属于经济法领域,《政府采购法》属于财政法领域,《招标投标法》的调整范围为招标投标活动,《政府采购法》的调整范围应该为政府财政资金的审批使用和监管,二者处于并行不悖的关系中。理论界中有关是否将《招标投标法》并入《政府采购法》争议也将得到根本解决。

(二)强调《招标投标法》是招标投标法律体系中的基本法

在明确《招标投标法》属于经济法的基础上,还应该进一步明确《招标投标法》在招标投标法律体系基本法的地位。

根据《招标投标法》第2条的规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。” 该条说明《招标投标法》适用于所有在中国境内进行的招标投标活动,不仅包括本法列出的必须进行招标活动,而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。具体而言,从主体上说,包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标;从项目资金来源上说,包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标;从采购对象上说,包括货物(设备、材料、产品、电力等),工种(建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线铺设、装饰装修等),服务(咨询、勘探、设计、监理、维修、保险等)的招标采购。

强调《招标投标法》是招标投标法律体系的基本法,就从法律适用角度解决了《招标投标法》与《政府采购法》的适用关系,也同样决定了下位法中的行政法规、部门规章等的立法基本原则和基本参照,不至于因为不同的立法机构,在术语、行政管理权限等方面发生重大的差异。

(三)尽可能统一招标投标活动的监督机关

如前文所述,国家可以对招标投标活动进行监督的部门有数十个之多,《招标投标法》属于招标投标市场主体法,其主要目的之一就是为了促进招标投标市场的有效有序竞争,如何达到这个目的,对招标投标活动的监督管理就是重中之重了。目前我国的监管体系的复杂性必然会加大解决现实问题的难度,而在号称“中国政府采购第一案” 当中,财政部一审败诉的结果,更凸显了监管混乱问题之严峻。笔者建议借国家立法改革促进之机,力争尽可能统一招标投标活动的监督机关,使得招标投标法成为一部高效率高质量运行的法律。

(四)以《招标投标法》为基础,统一招标投标法律体系法律术语

我国招标投标法律体系当中,各个法律法规在立法过程中,在法律术语的选择上彼此不统一(已如前述)。比如,《政府采购法》中有废标的概念,但是《招标投标法》只有无效标的概念,而无废标概念。再如,《机电产品国际招标投标实施办法》规定了异议和质疑,但其本质上是一种投诉。这种法律术语选择上的混乱,也是造成实务中法律适用混乱的原因之一,应该以《招标投标法》这部基本法为基础,对涉及到规范招标投标行为的法律术语在使用上进行统一。

(五)对招标投标市场主体的法律性质和权利义务进行明确规范,使得招标投标主体有法可依

作者在参与处理招标投标法律纠纷的过程中,通过法律实践认为,目前对招标代理机构的性质和权利义务的认识在法院、当事人、律师中存在不同的看法,有人认为,招标代理机构实际上不属于招标投标的当事人,而只是以招标人的代理出现,其与招标人之间是代理关系,最终的招标投标结果由招标人负担。还有人认为,招标代理机构是招标投标活动的当事人,其在招标活动中独立负有其法定义务并承担相应的法律后果。这种对招标代理机构法律地位的不同定位,将直接影响到法律后果的负担,如中标无效后法律责任的分配等等,而目前的法律和行政法规中并无对其明确的规范,只有部分部委颁布的规章有零散的规定,如此即导致法院在审理纠纷案件过程中的不同判决结果。

(六)充分考虑新型业务的规范,促进招标投标市场蓬勃发展

我国的招标投标市场正处于蓬勃发展的阶段,尤其是在工程建设领域,近几年融资建造在工程建设中得到了极大的运用,无论是融资建造的方式还是招标投标的选择,均发展出很多创新领域。当然随之而来的就是,由于法律规定的缺失或者规定不明确,这部分新的招标投标市场在法律的适用上比较模糊。这种情况的存在不利于招标投标市场的发展,亟待法律加强规定,而这也正是以《招标投标法》为基础的招标投标法律体系当仁不让要承担的责任。

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