累犯的后罪只能是法定刑。首先，累犯是一种量刑情节而。量刑是一个以事实为依据，以法律为准绳的证明过程，量刑的情节是证明的前提，被宣告的刑罚是这个证明过程所要达到的证明结果。在一般的逻辑过程中，”前提”(作为量刑情节的累犯)，应该是先于”结论”(宣告刑)而被证明，根据已被证明的”前提”(累犯这个情节)，再证明(判断)最后的”结论”–犯罪嫌疑人应当获得的刑罚处罚(宣告刑)。因此，确定累犯是否构成的后罪”有期徒刑以上刑罚”的刑罚，只能是在事前就已明确并被当成”前提”的法定刑罚，而不能是通过法定刑推断出来的被作为最后”结论”的宣告刑，这样才符合一般的逻辑规律。其二，如果认定后罪是否是累犯的有期徒刑的是宣告刑，不可避免地会带来诉讼法律上的尴尬。宣告刑是向犯罪嫌疑人公开宣判的刑罚，它一经宣判即具有法定效力，非经法定程序不能更改。如果以宣告刑作为累犯的认定标准，那么，当宣告刑认为嫌疑人应当构成累犯，必须从重处罚时，如何处理?是在宣告刑的基础上直接增加刑期还是将已宣告的刑期撤消重判?直接增加刑期，法律依据是什么?撤消原宣告刑重判，被撤消的宣告刑还是宣告刑么?程序是二审还是再审?如此，累犯的后罪只有按照法定刑来认定，才可避免上述诉颂法律上的尴尬。

法定刑应是后罪法定刑罚幅度中的起始刑罚。我国刑法对某一种罪的刑罚规定，大多数都没有具体到刑期长短和刑罚种类，只是对该罪可适用的刑罚种类、刑期的上下限幅度作出概括性规定。不少罪可适用的刑罚，都在有期徒刑到拘役、管制的范围。因此，以后罪的法定刑作为累犯构成的认定标准时，选择法定刑幅度内的何种刑罚，成了认定嫌疑人能否构成累犯的一个重要因素。笔者认为应该选择法定刑的起始刑罚。起始刑罚，意即刑法所规定的该犯罪应该适用的第一种刑罚，而不是从此递减或递增后的刑罚。在我国刑罚的规定中，除了一些严重的犯罪是从某种刑罚起递增外，其他绝大多数罪的量刑，都是从某种刑罚起开始递减，直至免予刑事处分。刑法这样规定的意图，表明刑罚中的递减或递增的起始刑，应是该种罪的基本刑罚。嫌疑人构成该罪，就应该以起始刑罚作为基础，再根据其它的量刑情节，从轻、减轻，或者从重、加重。在认定嫌疑人的后罪是否应该是”判处有期徒刑”之罪时，也应该以该罪在刑法上规定的起始刑罚为依据，这样才符合法定刑的内涵。因为在刑法条款中，相当多数的罪都可以从起始刑起，从轻或者减轻到拘役，直至免予刑事处罚，若不以法定刑罚的起始刑为标准，能认定为累犯的辽辽无几，刑法关于累犯的规定，事实上将成为一纸空文。

累犯后罪的法定起始刑，并不等于对该犯罪嫌疑人的实际宣告刑。法定起始刑是后罪是否构成累犯的一个认定条件，它对宣告刑有着重要的影响，但并不表明宣告刑就必须与它一致。嫌疑人被认定为累犯，表明他(她)的犯罪恶习深，所以法律规定必须从重处罚。但是，影响量刑的因素很多，有些因素与嫌疑人主观恶习或者罪行本身没有直接的联系，如犯罪嫌疑人的立功，自首，属未成年，限制责任能力以及又聋又哑的人，等等。宣告刑是这诸多因素综合后的结果。对于累犯，法律规定不能对其适用缓刑、假释，在相同情况下比非累犯的刑罚重，量刑时必须遵守这条原则;但是，构成累犯的犯罪嫌疑人，如果他(她)同时具备上述各从轻、减轻情节时，也必须按法律的相关规定予以从轻、减轻量刑。综合对累犯量刑的各种因素后，后罪的宣告刑在事实上有可能轻于构成累犯要件的后罪法定刑罚的起始刑。即使这样，也与刑法关于累犯的后罪是”应当判处有期徒刑以上刑罚”的规定(法定刑)不矛盾。其实，不仅仅是累犯，对所有的罪犯适用刑罚，法定刑与宣告刑都并不完全一致。前已述及，法定刑对后罪只是一个认定其是否是累犯的条件，并没有规定累犯必须适用的具体刑罚。在法律允许的量刑幅度内，如果出现后罪的刑罚轻于法定刑罚的起始刑，从某种角度讲，它更充分体现了”以事实为依据，以法律为准纯”的原则。