现行刑法第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这是现行刑法对一般累犯下的定义，从该定义看一般累犯构成必须符合累犯构成的时间条件，即后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的五年以内。

我国刑法将刑罚执行完毕或赦免以后五年内再犯罪，作为成立累犯的时间条件，这就意味着，如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕之前，不能构成累犯而要进行数罪并罚，只能根据漏罪或执行过程中的新罪进行数罪并罚;如果后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免五年之后，也不构成一般累犯。因此，正确把握累犯构成的时间条件，是准确适用累犯规定的重要内容。

一、成立累犯时间区间之确定

1、关于起讫时间之确定

从刑法典的规定看，累犯的构成中新罪即后罪所发生的时间上限为刑法执行完毕或赦免之日，时间的下限则为执行完毕或赦免后五年的最后一日，同时该期限是个固定。在实践上确定刑罚执行完毕之日，应当以刑满释放书等法律文书上确定的时间点作为累犯时间区间的开始时间。例如某甲于2001年4月1日刑满释放，那可能构成累犯的时间区间应为2001年4月1日至2006年3月31日。如果罪犯在2006年4月1日再犯罪，则因已经超出了5年的累犯成立时间限制，已不能构成累犯。根据我国刑事诉讼法第二百一十三条第四款规定“判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书”，从该规定可以看出，前罪的刑罚执行完毕的时间为释放证明书上记载的释放时间的前一天。

2、关于刑罚执行完毕之刑罚适用

根据最高人民法院研究室1995年8月3日《关于如何理解刑法第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》精神看，累犯规定中的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕。因此前罪除判处主刑，还被判处附加刑的，在前罪主刑执行完毕以后五年内附加刑继续执行期间，被告人又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，符合累犯构成条件的，应当以累犯依法从重处罚。虽然该《答复》是针对1979年刑法的，但对1997年刑法中如何理解刑罚执行完毕应具有一致性，对“刑罚执行完毕”应理解为主刑执行完毕。

3、关于刑罚执行完毕之执行方式的适用

从我国刑事法律的有关规定看，对有期徒刑以上刑罚的执行，除了适用监禁的方式进行执行外，还有缓刑、假释等特殊的执行方式。按照刑法规定，没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行，因此，在原判的刑罚不再执行的前提下，就不符合累犯构成中要求的“刑罚执行完毕”的成立要件，不成立累犯。对此，最高人民法院研究室1989年10月25日《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的答复》中也强调“可不作为累犯对待”。但对于假释的犯罪分子，刑法规定，如果没有刑法第八十六条规定的情形，假释考验期满后，就认为原判刑罚已经执行完毕。因此，在假释考验期满后再犯罪的，仍可以成立累犯。对于假释的罪犯，其刑罚执行完毕的时间即为假释期满之日。刑法第六十五条第二款也作出了提示性规定，即“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算”。如某乙被判处无期徒刑，其于2001年4月1日假释，到2011年3月31日假释期满。如果在2011年4月1日至2016年3月31日期间再犯罪的，就可能成立累犯。

二、再犯罪之时间认定

要成立累犯，再犯罪之新罪必须发生在累犯时间限制期限内，因此，如何确定再犯罪之时间也是累犯适用中的重要内容。

1、再犯罪时间是发生时间还是发现时间?

作为犯罪来讲，犯罪从发生到发现一般会出现时间差，笔者认为犯罪发生的时间就是犯罪行为从实施到结束整个犯罪过程的时间，而犯罪发现时间则是被有关人员、机关发现的时间。这两个时间在客观上总存在差异，一般来说，发现的时间总滞后于发生时间。从累犯的规定看，累犯成立的时间限制应为犯罪发生时间，而非犯罪发现时间。从我国刑法典规定的累犯定义看是属于行为中心论的累犯定义，立法所惩治的重点或累犯制度的刑罚打击方向在于一定时间犯罪内的犯罪行为次数、与此相关的犯罪行为数量、前后犯罪之间的间隔时间，犯罪行为的严重程度、犯罪人的主观罪过等要素为立法所关注，也因而成为累犯的法定条件1。换言之，在累犯制度中刑法关注的是犯罪行为的本身，因此，对累犯中再犯罪时间也要从犯罪行为时间本身去把握，即从犯罪发生时间上去界定。

2、再犯罪时间是个单纯事实要件还是兼及法律评价和刑事追究的复合要件?

再犯罪的时间从单个犯罪的角度去看，是犯罪的客观要素，除特殊的犯罪如非法捕捞水产品罪等将时间作为犯罪构成要素以外，犯罪时间对定罪本身没有直接影响，也不是量刑的法定因素。但是在累犯制度中，再犯罪的时间却是确定累犯是否成立的重要因素，也直接关系到累犯是否成立，以及是否作为累犯进行从重处罚的根据。因此，必须把再犯罪时间作为兼及法律评价和刑事追究的复合要件来看待。如《刑事审判参考》第273号南昌洙、南昌勇盗窃案2，南昌洙在刑满释放后分别实施了三起盗窃案，其中前两起盗窃案件发生在刑满释放后5年之内，第三次又犯盗窃罪被抓获，抓获时前两起盗窃已经超出追诉时效。该案在审判过程中，对其是否认定为累犯发生争议，一种意见认为前两起盗窃犯罪发生在刑满释放后5年内，符合累犯构成要件，应认定为累犯;另一种意见认为不应当认定为累犯，认为累犯是犯罪人和犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注，累犯是针对依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，再犯之罪，即是累犯构成的条件，也是累犯从重处罚的载体，因此，再犯之罪必须是应当予以追究责任之罪，否则累犯法律制度将无从适用，从重处罚的规定也无从落实。笔者也同意该观点，再犯罪之时间不仅仅是单个犯罪成立的客观因素，也是是否构成累犯的法定评价要素，如果行为不构成犯罪或者行为虽已构成犯罪但不需要追究刑事责任，则累犯就不能成立。

3、再犯罪时间应从为实施特定犯罪而预备时开始计算

从犯罪发生时间看，在相当多的情况下也存在一定的时间跨度，如从预谋实施犯罪到犯罪得逞有一个发展过程，表现在时间概念上也可以看出一个时间段。那么再犯罪时间应当如何开始计算，也是累犯制度需要解决的一个重要问题。由于犯罪行为具有过程性，因此会发生这样的情形，如犯罪行为开始时在累犯时间要件规定的5年限制期限内，而犯罪结果却在5年以后出现，则该再犯罪是否属于累犯?笔者认为，再犯罪时间应从犯罪行为开始实施时为标志确定是否构成累犯。像上例中提到的行为发生在5年内，而结果发生在5年外的，应当作为一个犯罪整体进行评价，即认定在5年内实施再犯罪，应构成累犯。

实施再犯罪行为的开始时间并不等于犯罪行为开始着手。实行行为的着手原本是指实行行为的开始，实行行为原本是符合犯罪构成要件的行为3。因此，着手总是跟具体的犯罪行为相对应的，是区分犯罪行为是处于预备阶段还是实行阶段的重要标志。但是作为累犯看，其再犯罪时间的开始，应当包括犯罪预备行为的实施，如果为犯罪制造工具、创造条件的行为已经开始实施，应认定为再犯罪已经开始。在实践中应当把握的是，行为人实施这样的预备行为是否和以后发生的实行犯罪实行行为具有一致性，如果具有一致性，应当认定犯罪开始的时间从实施预备行为开始，具体来说包括制造犯罪工具的行为，制造犯罪条件的行为以及为在共同犯罪中进行预谋策划教唆他人犯罪等行为。但是如果该预备行为与后续的实行行为不具有一致性，即该预备行为后来处于停止状态，构成犯罪预备，则需要考察该犯罪预备是否具有可罚性，如果依法具备可罚性，则构成累犯，如该犯罪预备不具有可罚性，又缺乏其他构成累犯之再犯罪的新罪的，则不构成累犯。

三、几种特殊的再犯罪时间之确定

1、关于持有型再犯罪之时间确定

1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了8条持有型犯罪，即：《刑法》第128条第1款规定的非法持有枪支、弹药罪;第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;第172条规定的持有、使用假币罪;第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪;第348条规定的非法持有毒品罪;第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪;第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪。对于再犯罪之犯罪行为属于持有型犯罪的，其犯罪时间从何时开始计算，也是累犯时间条件适用中的一个重要问题。前段时间在衢州论坛就有一个持有型犯罪是累犯还是漏犯的争论，基本案件事实如下：“2004年2月被告从他人那里拿来一把手枪，随后一直放在家里，2008年5月被公安机关查获，此人在2004年5月因贩毒被判有期徒刑一年，2005年4月刑满释放。”有观点认为，持枪行为持续到今年5月被发现，应当认定为累犯;有观点认为持有行为开始于已决之罪之前，应认定为漏罪。笔者认为，该种情形不属于累犯，应认定为漏犯。理由如下，作为持有型犯罪，犯罪实施时间应从持有行为开始实施时计算。立法将持有作为一种独立的犯罪行为，起源于对“不罚预备”刑事原则的补救。在特定情形下对单独持有特定物品的持有人而言，一般来说正因为持有的先前行为或后续行为无法查明的情况下，如果不将持有作为一项独立的犯罪，则该行为就无法进行刑事追究，因此，立法为了避免这种不足，单独将特定对象的持有行为作为犯罪来进行处罚。正因为持有行为的先行行为无法查清，因此，持有行为的先行行为也缺乏法律评价的基础。综上，持有型犯罪的开始时间是持有行为的开始时间，本案中即为2004年2月，而该时间已早于前罪刑罚执行完毕的时间，不在累犯成立的限制期限之内。

最高人民检察院日前印发了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，决定在全国检察机关全面试行量刑建议工作，并推出量刑建议格式文本(试行)。

笔者认为：该举措彰显了检察机关规范化执法，是推进三项重点工作的又一有利做法，是检察机关加强社会管理创新的有力证明，是“以事实为依据、以法律为准绳”的充分体现。在法律实践中，笔者发现对法条所述累犯概念的正确理解，关系检察机关量刑建议格式文本的正确运用，及对于有前科的犯罪人的犯罪事实、情节的认定在书写量刑建议时，是属于法定从重还是酌定从重?本文拟对上述问题加以阐述。

一、从三个方面深入理解分析“累犯”概念。

《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

(1)主观条件：前罪和后罪都必须是故意犯罪。这是对应第65条第一款的但书的，即过失不存在累犯，这反应立法重点在于惩治那些主观上处于故意而实施犯罪的行为。

(2)刑度条件：前罪所判刑罚和后罪所判刑罚都是有期徒刑以上的刑罚。“有期徒刑以上”包括有期徒刑，无期徒刑，死刑。逻辑上无期徒刑和死刑不存在执行完毕的情况，但是根据我国减刑和假释的制度，以及宪法中规定的赦免的制度，以上两个刑种有可能出现累犯的情况。

(3)时间条件：后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年以内。这里最主要的问题是起算的时间点，这里的执行完毕是指主刑执行完毕，对于被同时判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成;刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满;被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期内犯新罪的，不能构成累犯，而应当撤销缓刑，将旧罪与新罪一并处罚。缓刑期满后再犯罪的，也不能构成累犯，因为缓刑考验期满意味着刑罚不再执行而不是执行完毕。

二、深入理解分析刑度条件，易走入“量刑建议”误区的地方。

笔者认为，对于以上第(2)点刑度条件的理解是量刑建议中关于法定从重和酌定从重区别的关键，应当指出，法条所述“在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”，特别要注意“应当”二字。累犯中前罪刑罚是已经被实际判处并执行完毕的，是种已然刑罚，而后罪刑罚是尚未被实际判处的，只是种估计，如果后罪没有被实际判处有期徒刑以上的刑罚，犯罪人不能构成累犯。那么，在书写量刑建议时，及对于轻微的侵犯财产或人身权利的犯罪应该是按再犯的酌定从重考虑还是累犯的法定从重考虑是摆在检察机关面前一个很具体的问题。例：《刑法》234条规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”

故意伤害致人轻伤和重伤，法律有明确的刑法处罚幅度，对于重伤，应当处三年以上十年以下有期徒刑。因此对于故意伤害重伤案件，很好判断是否构成累犯，因为法律没有给法官过多的自由裁量权，只有有期徒刑一种刑种，那么在符合累犯中主观和时间条件的情况下肯定可以认定刑度条件，符合完全的法条诠释，系累犯。然而，对于侵犯财产和人身权利的轻伤害案件呢?如故意伤害致人轻伤，法院可以判处有期徒刑、拘役或者管制的处罚，也就是说，法院可以有三种主刑的处罚形式，而检察机关在认定犯罪量刑时，只能是估计，而不能达到法条所述后罪系“应当判处有期徒刑以上刑罚”，因此对于量刑建议中系累犯或是再犯难以把握得当。

笔者认为，区分是否属累犯，应该限制检察机关对轻微刑事案件的主观臆断，法院审判后才能定罪量刑。那么在审查起诉环节就应该严格按法律规定办理。

三、严格按照法律标准书写量刑建议。

在实践中，检察机关有些办案人员对“累犯”这一从重处罚制度把握不准，只要是故意犯罪，可能判处有期徒刑刑罚的被告，都在起诉书中适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，而忽视了法条中规定后罪系“应当判处有期徒刑以上刑罚”的“应当”二字，而非“可能”判处。因此，笔者建议在全国检察机关积极推进量刑规范化改革，制作规范量刑建议书的过程中，在法律实务中，严格按照法律规定，区分好量刑建议中的酌定从重与法定从重，有以下建议：

(1)对于《中华人民共和国刑法》分则中明确规定的一般累犯中故意犯罪的刑法罪名，对于法条中明示“应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”，在满足“累犯”时间和主观条件的情况下，认定累犯，以法定从重书写量刑建议。

(2)对于《中华人民共和国刑法》分则分则中明确规定的一般累犯中故意犯罪的刑法罪名，是可能判处有期徒刑刑罚的，那么检察机关承办人不能主观臆断推定是判处有期徒刑而适用累犯的相关规定，因为审判权属于法院，检察院无权定罪量刑，只能提出建议，那么对于可能判处有期徒刑刑罚的犯罪分子，在审查起诉环节，制作量刑建议书时，应视为犯罪前科资料，作为酌定从重处罚的情节提出量刑建议，而最后法院是否认定累犯不影响量刑建议的正确适用。