(一)现有立法的困惑

行政侵权主体的确定经历了一个漫长发展过程。封建社会奉行“国王不能为非、君权神圣、独断专制”法则，国王的权力至高无上。在这种专制统治之下，国家不会“侵权”，根本不存在国家赔偿责任问题。资本主义早期占支配地位的是国家主权豁免思想，这种思想认为主权是国家最高权力，不受法律限制，国家不能因侵权行为被诉，否则意味着在主权之上有一个更高的权力。这个时期的法律规定受害人只能向实施加害行为的公务员个人要求赔偿，不承认国家这种公权力也会“侵权”。“一战”后，主权豁免理论开始受到越来越多的怀疑、抨击，其在行政法领域的支配地位发生动摇，许多国家区分国家行为的性质，逐步缩小主权豁免范围，承认国家侵权行为及侵权责任，确立客观归责原则，逐步建立了国家赔偿制度，“主权在民”得以真正实现。我国国家赔偿法虽然制定实施较晚，但吸收了许多国家有关赔偿立法的先进成果，结合了中国国情，它的基本内容科学、合理。在行政侵权主体的确定上，规定机关和个人均为侵权主体，在归责原则上确定实行违法原则而不问行政机关或公务员主观上是否有过错。违法归责原则淡化了区分机关侵权和个人职务侵权的意义，限制了国家豁免的范围，推动了机关侵权责任的建立：行政侵权主体以行使行政职权或行为与职权有关为实质要件，行政职权的行使方式有自为的方式、授权的方式、行政职权的方式三种：根据行政职权行使方式及主体意志的归属(即机关意志还是个人意志)，可将我国国家赔偿法规定的行政侵权主体划分为以下四类：1.行政机关。行政机关作为侵权主体应当是机关意志在执行中侵权，如果机关意志正确，执行落实侵权则不构成机关侵权。2.行政机关工作人员。工作人员侵权应当是个人职务行为侵权，包括错误执行单位意志和实施与单位意志无关的违法职务行为。工作人员应作广义解释，以客观上是否执行公务为标准，不限于正式人员。3.法律法规授权的组织及其工作人员。授权组织是有行政主体资格，自然也具有行政侵权能力，如卫生防疫站。4.受行政机关委托的组织或个人。受托组织或个人不具有行政主体资格，但其行使的受托权力为行政职权，具有侵权行为能力，它的侵权视同委托行政机关侵权，责任由委托机关承担。如乡政府委托村委会收取教育集资，村委会在收取集资中方法不当，侵害村民的人身自由，村委会即为侵权人，乡政府为侵权责任人。

(二)范围的扩展

随着“天赋人权、主权在民”观念的进一步加强，现行四种行政侵权主体己远远不能使受到行政侵权的相对人都能得到法律救济，相对人的合法权益得不到最大限度的保护，建议从以下几方面拓宽行政侵权主体：

1.执行抽象行政行为(不包括宪法)的行政机关及其制定机关。广义的抽象行政行为即立法行为。如果抽象行政行为在执行过程中给行政相对人造成损失，赔偿责任应由谁来承担?笔者认为，执行抽象行政行为(不包括宪法)的行政机关及其制定机关皆应承担由此产生的赔偿责任。严格讲，这种情形下的侵权主体应为制定机关，因为规范性文件的执行机关虽然并不拥有对文件的合法性审查权，只有执行权，但对相对人来讲，执行机关要比制定机关较容易确定，为更好地保护行政相对人求偿权的实现，应将执行机关和制定机关都作为侵权主体，这也与立法原则吻合。

2.公证机关及公证人员。对于公证机关及公证人员能否成为行政侵权主体，法律未作规定，理论界有否定说和肯定说，笔者赞同肯定说。从行政侵权主体构成条件分析：一是公证机关在法律地位上属于法律法规授权的组织，具有行政主体资格。《中华人民共和国公证暂行条例》规定公证处是国家公证机关，将公证处列为国家机关序列，随着公证事务的改革，公证处已从行政机关体系中分离出来，但公证处的职权并没有改变，公证处由国家机关转变为法律法规授权的组织，其行政主体资格也没有改变。二是公证机关及其工作人员行使公证权，公证权可归人行政权。。公证权是法律赋予公证处行使的一项社会权力，按内容可分为证明权和赋予强制执行效力权，公证权可直接或间接产生各种法律后果，对当事人权利义务作出认定或处置。三是公证机关行使具有行政属性的公证职权时，不可避免地会造成当事人合法权益的损害，这种损害应当而且完全可以通过国家赔偿途径给予当事人救济。公证机关违法侵权的事由与具体行政行为违法的事由基本相同，如认定事实不清，证据不足，适用法律错误，滥用职权，违反程序等。四是国家赔偿法并没排除公证机关赔偿的可能性。

3.自愿协助主体。自愿协助主体是指不享有受协助方行政职权的人员，不包括行政联合执行中的配合机关及人员。如果自愿协助人员在协助行政机关执行公务中造成相对人合法权益受损，是自负其责，还是行政机关负责?笔者认为应由行政机关负责赔偿，其理论依据可以用吸收或受益理论来解决。协助行为叼被行政机关吸收为行政执法行为的一部分，协助行为使行政机关受益，协助中产生的风险由行政机关来承担比较公平合理。但如果行政机关认为不需要行为人的协助，拒绝协助而行为人仍按自己的意志提供协助的，行为人在“协助”中造成的损害自负其责。行为人即使经行政机关允许(明示或默示)提供了协助行刀，仃政机关只对协助行为完成之前的过程负责，协助仃为完成后，自愿协助人员的其他致害行为，不是行政侵权行为，行政机关不予负责。如失主协助治安警察将盗窃分子抓获后，出于气愤将盗窃分子殴打致伤致残。

4.假冒主体。假冒主体执行“职务”造成了他人损害，责任的承担应区分两种情况：一是对受害者未尽相当注意，假冒者与被假冒行政机关无任何事实、法律上的联系，因此，产生的损害应由假冒者个人承担。如刑法规定的伪造国家机关公文、证件、印章罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，只能由行为人承担刑事责任，被假冒的单位不对其行为负责。二是对受害者已尽相当注意，且假冒者与被假冒者有事实或法律上的表象联系，足以使受害者误信的，因此造成的损害应由国家行政机关赔偿，因行政机关有疏于内部管理的过失，与受害人受损具有因果关系。如某行政机关以违法违纪为由将某甲开除，但未将某甲的制服、执行公务证、空白罚款通知书、处罚决定书等公务用品收回，某甲后利用自己的原有身份、执法手续擅自上路拦截过往车辆，以查私为名，非法扣押数台货车，罚款数万元，对某甲造成的相对人损失就应由某行政机关承担赔偿责任。这种责任我们可以称之为表见侵权责任，它是对民商法表见代理制度的借鉴、移植。我国合同法规定了表见代理制度，其内容为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理本为无权代理，但由于行为人有有权代理的表象是以使善意第三人相信其有代理权，因而发生有权代理的法律后果，代理后果不论对被代理人是否有利均由被代理人承担。表见代理完全可以改造移植到行政侵权领域，只不过构成要件上有所差别，表见代理人行使的是民事代理权，其立法目的是保护善意第三人及交易安全;而表见侵权人行使的是行政职权，其立法目的是保护善意行政相对人的合法权益。行政机关承担表见侵权责任后可以追究实际侵权人的各种法律责任。但假冒者用偷盗、抢劫手段取得执法表象的，国家不应对其行为负责。

5.经行政机关许可，以自己的名义从事某项特定活动的单位和个人。行政机关许可不同于行政授权和行政委托，因为某些单位或人员不具备行政主体资格而又以自己名义开展活动。被许可的单位、个人以自己名义开展非行政活动致人损害，由于权力(或权利)来源于许可，损害与权力来源有因果关系，因此行政机关要负间接侵权的赔偿责任。这种责任我们可以称之为转承责任。如某公安机关允许很多大酒店、大旅馆的保安部门对发现的可疑人员、违法行为可以进行初步调查，收集证据，保安部门调查取证中出现限制人身自由违法行为侵害嫌疑人人身权、财产权的，应由公安机关承担转承责任。

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